Análise científica dos modelos de representação jurídica do Estado e dos honorários de sucumbência da Advocacia Pública
Introdução
Ao longo da história político-social e jurídica brasileira, o país e sua sociedade sempre se defrontaram com um contínuo problema, o isolamento. Apesar de suas dimensões continentais, a nação por vezes se apresenta como ilha. As dimensões territoriais somadas ao isolamento linguístico promovem dificuldades para que o próprio Brasil compreenda a origem de suas normas jurídicas e possa assim entendê-las sob um prisma científico. Além disso, as faces do isolamento promovem dificuldade em comparar o regime jurídico brasileiro para com o de outros países.
O risco desse isolamento é tornar a rotina pública um cobertor de Penélope, principalmente em relação à gestão pública. Afinal, desconhecer origens e se curvar ao isolamento é propiciar estigmas e imagens deturpadas, é substituir a razão técnica por uma política pública desenvolvida pelo fígado. Em outros termos, ignorar razões jurídicas e sociopolíticas que levaram a avanços pode significar retrocessos para a própria gestão pública, retrocessos que sequer sejam percebidos pelo Parlamento e mesmo pela Administração em um primeiro momento.
Em uma gestão de política pública, a técnica, a compreensão dos sistemas, a abordagem de experiências internacionais e a identificação de modelos distintos deve sempre estar presente. Se a iniciativa privada, se a gestão das grandes empresas, se compromete continuamente com a técnica e a ciência, a Administração Pública não pode seguir caminho diferente.
Nesse contexto, romper o isolamento e pensar a Administração Pública a partir da razão técnica é passo necessário para entender a Advocacia Pública no Brasil. O presente artigo propõe abordagem a partir de uma análise científica e técnica dos modelos de advocacia pública e dos honorários advocatícios direcionados aos advogados do Estado. A proposta ora desenvolvida pretende demonstrar que o atual modelo brasileiro é derivação do modelo espanhol e encontra sustentação sólida na construção de uma Administração Pública eficiente. A relevância do tema se destaca quando o tema é posto em discussão na Câmara dos Deputados, a demandar esclarecimentos e abordagens que saiam da superficialidade.
Nesse âmbito, busca-se demonstrar que o modelo espanhol é fruto de uma profunda reforma do Estado que ocorreu nos países europeus e proporcionou à Espanha maiores ganhos de eficiência, arrecadação e padrões de produtividade na seara pública. Lado outro, é necessário situar como os modelos de conformação institucional das funções próprias da Advocacia Pública correlacionam-se com as funções institucionais do Ministério Público, a fim de compreender a natureza própria e híbrida nos diversos papéis e missões exercidas pelos órgãos da advocacia pública brasileira.
1. Modelos institucionais de defesa do Estado
Os modelos ocidentais de defesa do Estado em ações judiciais são fundamentalmente dois. O primeiro modelo é chamado de unificado. Nesse modelo, adotado nos Estados Unidos e parte da Europa, com destaque para Reino Unido e Portugal, um único órgão faz as funções de Ministério Público e defesa do Estado, esta última correspondente à Advocacia Pública. Não há assim uma especificidade de funções ou de atribuições entre instituições. Ao inverso, há um agrupamento em cadeia institucional das atribuições respectivas.
Na Inglaterra, existe o Attorney General’s Office – AGO, cuja segmentação reúne funções que correspondem à Advocacia-Geral da União e ao Ministério Público Federal, se correlacionadas com o Brasil. O AGO engloba o Crown Prosecution Service – CPS, o Government Legal Department, o Serious Fraud Office e o HM Crown Prosecution Service Inspectorate. Sinteticamente, as funções dessas agências ou órgãos que são englobados pela AGO são as seguintes.
O CPS possui atribuições criminais, voltando-se para atuação investigatória. As atividades de investigação e condução na persecução criminal estão guiadas pelo Prosecution of Offences Act 1985, que estabelece também bases de independência na atuação criminal. As funções de Promotoria Pública são, portanto, sob o aspecto penal, pertencentes ao CPS, que faz parte da Advocacia ou Procuradoria-Geral, embora tenha autonomia interna.
O Government Legal Department – GLD, que também compõe a cadeia de gestão do AGO, atua na consultoria e assessoria jurídicas governamentais, e se orienta para o apoio às políticas públicas e decisões governamentais, além de atuar na elaboração de normas secundárias e no apoio parlamentar na elaboração de normas primárias. O órgão também possui atuação contenciosa na defesa da Coroa, dos departamentos governamentais e agências executivas. O GLD é comandado pelo Treasury Solicitor, que se reporta ao Attorney General, cuja nomeação é política. A atuação do GLD é guiada pelo Crown Proceedings Act 1947.
Também ligados ao Attorney General’s Office, figuram o Serious Fraud Office – SFO e o HM Crown Prosecution Service Inspectorate – HMCPSI. O primeiro possui por função investigar e processar casos de fraude, corrupção e subornos. Já o segundo inspeciona a execução das atividades do CPS e de agências investigatórias, ao que se volta para o aumento da eficiência e efetividade.
Não há, portanto, uma cisão, mas sim uma reunião estrutural entre órgãos que correspondem à Advocacia Pública e ao Ministério Público. Lógica semelhante é assumida nos Estados Unidos, a partir do Office of the Attorney General, que é ligado ao Departamento de Justiça. As funções do Attorney General estão ligadas a atribuições que no Brasil são do Ministro da Justiça, do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União. Sua matriz normativa está no Judiciary Act, de 1789 e no An Act to Establish the Department of Justice, de 1870, representando os Estados Unidos em questões legais. As atribuições são desde as pertinentes às investigações criminais até a atuação consultiva do Poder Executivo.
Vinculado ao Attorney General, está o United States Solicitor General, que representa os Estados Unidos junto à Suprema Corte. O Office of the United States Solicitor General representa o próprio Estado, reunindo atribuições de atuação contenciosa e consultiva. Sua atuação se dá como agência do Departamento de Justiça. As missões institucionais são, assim, interligadas, compondo um todo que se fragmenta sem que se tenha uma linha divisória cindida entre o que se compreende no Brasil como funções do Ministério Público e como funções da Advocacia Pública.
As consequências da influência desse modelo se espraiou na Europa, e por vias indiretas alcançou o Brasil. As implicações são de tal monta que alcançaram no Brasil uma miríade de termos de denominação dos representantes do Ministério Público e da Advocacia Pública. Procurador da República, Promotor de Justiça, de um lado, Procuradores Federais, Procuradores da Fazenda Nacional, Advogados da União, Procuradores dos Estados, Procuradores dos Municípios, de outro.
Mas essa influência ainda tem outra peça chave. As características fundamentais do modelo unificado foram fundamentais para influenciar o sistema jurídico de Portugal, então a influenciar diretamente o Brasil. O sistema brasileiro, até a Constituição de 1988, possuía uma matriz essencialmente ligada ao modelo unificado, que coliga no Ministério Público a Advocacia Pública em si. A Constituição de 1969 assim previa:
SEÇÃO VII
Do Ministério Público
Art. 94. A lei organizará o Ministério Público da União junto aos juízes e tribunais federais.
Art. 95. O Ministério Público federal tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 1º Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais de carreira, mediante concurso público de provas e títulos; após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou em virtude de processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa, nem removidos a não ser mediante representação do Procurador-Geral, com fundamento em conveniência do serviço.
§ 2º Nas comarcas do interior, a União poderá ser representada pelo Ministério Público estadual.
A matéria pode ser percebida de forma clara quando da análise da Lei n. 1.341, de 30 de janeiro de 1951. O então regente diploma legal determinava em seu artigo 30 as atribuições do Procurador-Geral da República, dentre as quais constava representar a União ou a Fazenda Nacional nas causas cíveis em que aquela figure como autora, ré, assistente ou oponente, ou for por qualquer forma interessada. O artigo 38 era ainda mais expresso, reunindo ao Ministério Público Federal atribuições que são hoje exercidas pela Advocacia-Geral da União:
Art. 38. São atribuições dos Procuradores da República:
I – propor as ações de interesse da União e requerer as diligências necessárias à sua defesa;
III – promover desapropriações por utilidade pública federal, incorporação de bens ao patrimônio nacional e venda de objetos depositados nos cofres públicos, quando não forem levantados dentro do prazo de cinco anos, se a isso não se opuserem, na forma da lei, as partes interessadas;
V – oficiar, mediante vista dos autos, em mandados de segurança requeridos contra autoridade federal e autarquias, criadas pela União e em todos os demais casos em que forem estas interessadas;
VI – interpor recurso extraordinário sempre que o exigir o interesse da União;
XI – promover a execução das sentenças favoráveis à União;
XIV – dirigir-se diretamente aos representantes da administração federal, estadual ou municipal, bem como de entidade pública, para requisitar documentos, certidões e esclarecimentos ou quaisquer outras providências necessárias à defesa dos direitos e interesses da União;
XVI – representar a União nas ações que se referirem à nulidade e caducidade de patentes de invenção, desenhos e modelos industriais e marcas de indústria e comércio;
XXI – Delegar poderes aos Promotores Públicos do interior, ou seus substitutos em exercício, para o funcionamento em qualquer ato processual no território da comarca.
As atribuições de representação da União, pelo modelo que então repercutia legal e constitucionalmente, alcançava em larga medida inclusive o Ministério Público dos Estados, que contavam com obrigação de prestar relatórios à esfera federal quanto aos feitos em que atuassem em representação do ente federal. O artigo 40 daquele diploma determinava aos Promotores de Justiça elaborar e remeter relatório circunstanciado de suas atividades, como representantes da União.
Entretanto, a estrutura aqui explicitada não significa que não houvesse procuradores e advogados a representar autarquias e órgãos da União, dos Estados e dos Municípios, mas sim que o sistema não assumia um modelo de dicotomia entre o Ministério Público e suas funções institucionais reconhecidas na Constituição para com as funções próprias da Advocacia Pública. O Ministério Público era em si agente de representação judicial do Poder Executivo, da Administração Pública em si.
Esse modelo, presente no ordenamento e na cultura jurídicas brasileiras, possui lastros de parâmetro institucional em seu desenho de funcionamento dos órgãos e entidades públicas. A lógica brasileira se apropriou do marco regulatório português, que por sua vez foi influenciado pela matriz inglesa e norte-americana, acima identificadas. A Constituição de Portugal é expressa em identificar a atribuição do Ministério Público em representar o Estado, procedendo à sua defesa e exercendo papel consultivo e litigioso em seu favor.
CAPÍTULO IV
Ministério Público
Artigo 219.
Funções e estatuto
1. Ao Ministério Público compete representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, com observância do disposto no número seguinte e nos termos da lei, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.
Em 1988 ocorre a cisão, a mudança de modelos, o fato provocador de tantas e tantas má-compreensões que são ainda existentes no ambiente político-jurídico nacionais. Em 1988 a Constituição rompe com o modelo unificado e passa a programar duas instituições vistas com paralelismo para fins diversos. Desenha-se o novo modelo de representação do Estado brasileiro, que se distancia do português e se aproxima de outro em especial, o espanhol. Fatores diversos provocaram essa cisão, dado o contexto e a realidade nacionais.
No modelo unificado de atribuições sob incumbência do Ministério Público, atribuições e remuneração de agentes que se dedicam tanto à defesa da União quanto ao ajuizamento de ações quanto à própria União são iguais. Mas o sistema de unidade se abre para uma série de problemas. Em face de uma aparente eficiência por reunião em um único órgão, algo que seduziria um observador iniciante, a realidade demonstrou um desamparo da Administração Pública e dos agentes públicos. Quem fará a defesa das políticas públicas, das deliberações do Parlamento e do Poder Executivo quando o próprio Ministério Público esteja lhes contestando?
O sistema português era vigente no Brasil até o ano de 1988, quando então foi concebida a Advocacia-Geral da União, assim como o modelo de Advocacia Pública como um todo, para fins de fazer valer um paralelismo de potência entre aqueles que ajuízam ações em face do Estado e aqueles que o defendem. A necessidade de especializar técnica e institucionalmente as funções públicas veio a resultar em uma dicotomia entre as funções próprias de defesa e representação do Estado para com as funções exercidas pelo Ministério Público.
O sistema de unidade na representação levou a uma busca pelo Parlamento e pelo Poder Executivo de um corpo de profissionais cuja atribuição seja antes de tudo viabilizar e sustentar a partir da Constituição aqueles Poderes, zelando pelos freios e contrapesos entre as funções essenciais à justiça.
Essa necessidade não foi sentida em outros ordenamentos. Nos Estados Unidos, dado o caráter eletivo dos cargos ligados às funções do Ministério Público, o nível de confrontação é mitigado, assim como no Reino Unido, dados os contornos próprios da monarquia parlamentar e de um sistema jurídico assentado em pilares consuetudinários. O mesmo se diga a respeito de Portugal, dado seu caráter de Estado centralizado de gestão e sem as diversidades jurídico-culturais que acometem o regime federativo brasileiro, marcado ainda pela guinada política que projetou um Ministério Público independente em relação aos Poderes Executivo e Legislativo.
A Advocacia Pública surge em um contexto de consciente gestão por parte do constituinte, dos parlamentares e da sociedade como um todo, da necessidade de guarnecer o Estado em face tanto de demandas privadas quanto de demandas deduzidas por outras entidades pública, em especial, do novel Ministério Público. Em outros termos, antevia-se que o pleno desenvolvimento das funções do Ministério Público demanda em si um paralelismo de resposta por parte do órgão encarregado de tutela jurídica do Poder Público.
A sustentação dessas funções diferenciadas entre a defesa da União e a atuação contenciosa do Ministério Público, inclusive com o ajuizamento de ações em face da própria União e suas entidades federais, foi objeto de debates expressos na Constituinte. A distinção da atuação do Ministério Público como autor de ações contra a União e suas entidades federais, de um lado, e da atuação de defesa da União, efetivada pelo texto constitucional pela Advocacia-Geral da União, fica clara na Assembleia Nacional Constituinte. Emblemático é o teor sintético da manifestação do então constituinte Nelson Jobim, que se tornaria futuramente Ministro do Supremo Tribunal Federal:
É necessário que se tenha presente que hoje o Ministério Público Federal exerce dupla função: a função específica de Ministério Público e também a de representação judicial da União.
Esta Constituinte, muito sabiamente, por sua Comissão de Sistematização, por sua Subcomissão e por sua Comissão Temática, optou, de forma inarredável por uma solução que é necessária ser mantida, qual seja, a de separar nitidamente, uma coisa ser Advogado da União, outra, ser Ministério Público Federal.
(…)
Ora, Srs. Constituintes, na medida em que se outorga ao Ministério Público essa relevantíssima função de exercer, inclusive, contra o Poder, contra o Estado, de zelar pelos interesses dos cidadãos e promover as medidas necessárias a garantir o cidadão contra os abusos do Poder, ao mesmo tempo, poderemos outorgar a este mesmo Ministério Público a função de defender e representar a União. Evidentemente, que não.
(…)
mantemos o Ministério Público Federal, mantemos o Ministério Público na sua função institucional específica e deixemos a representação judicial da União a defesa de interesses da União para aqueles que deverão exercer, fora do Ministério Público, em função especifica, a defesa desses interesses. Isto é fundamental, por quê? Porque o defensor da União não pode ter a competência de julgar os interesses da União. Quem julga o interesse é o juiz de Direito. O defensor da União e o Procurador da União deverão defender os interesses da União para produzir o necessário e pleno contraditório judicial. Não pode ele, ao mesmo tempo, ser juiz do interesse que defende. (Brasília, Diário da Assembleia Nacional Constituinte, Ano II, n. 218, terça-feira, 5 de abril de 1988, p. 420-421)
A Advocacia-Geral da União – AGU surge como uma divisão celular do Ministério Público Federal. A Constituinte rompe com o modelo então vigente, distancia-se da base portuguesa e do parâmetro unificado de atuações que compreendem os papéis desempenhados pelo Ministério Público e pela Advocacia Pública. A lógica então preconizada é a do contraditório, é fornecer um primado de paridade de atuação, entre aqueles que irão ajuizar ações em face da União e suas entidades federais e aqueles que irão defendê-las, tal como ajuizar ações em seu favor.
A Constituição de 1988 abandona o modelo unificado para assumir uma bipartição institucional plena, um modelo dual. O Ministério Público deixa de possuir qualquer caráter de apoio institucional ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, afinal, as funções de assessoramento jurídico e consultoria deste último, e representação litigiosa da União como um todo, são atribuídas à Advocacia Pública.
Essa dualidade parte do pressuposto de equilíbrio entre ambos, evitando desníveis entre os ocupantes dos respectivos cargos, sob risco de comprometer a própria linha de contraditório assumida. Assim, o artigo 29 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias implementou a transição da divisão do Ministério Público Federal em MPF e AGU.
Art. 29. Enquanto não aprovadas as leis complementares relativas ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, as Procuradorias e Departamentos Jurídicos de autarquias federais com representação própria e os membros das Procuradorias das Universidades fundacionais públicas continuarão a exercer suas atividades na área das respectivas atribuições.
§1º. O Presidente da República, no prazo de cento e vinte dias, encaminhará ao Congresso Nacional projeto de lei complementar dispondo sobre a organização e o funcionamento da Advocacia-Geral da União.
§2º. Aos atuais Procuradores da República, nos termos da lei complementar, será facultada a opção, de forma irretratável, entre as carreiras do Ministério Público Federal e da Advocacia-Geral da União.
§3º. Poderá optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta.
§4º. Os atuais integrantes do quadro suplementar dos Ministérios Públicos do Trabalho e Militar que tenham adquirido estabilidade nessas funções passam a integrar o quadro da respectiva carreira.
§5º. Cabe à atual Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, diretamente ou por delegação, que pode ser ao Ministério Público Estadual, representar judicialmente a União nas causas de natureza fiscal, na área da respectiva competência, até a promulgação das leis complementares previstas neste artigo.
Portanto, a Advocacia-Geral da União é constituída no Brasil com a acolhida do segundo modelo, um modelo dual de paridade processual entre a Advocacia Pública e o Ministério Público, um modelo de plena distinção entre ambos e que também conota diferenças estruturais entre ambos os cargos. O Brasil passa a adotar o modelo espanhol, no qual a Advocacia Pública possui caráter distinto e próprio em relação ao Ministério Público.
Isso não significa que houve uma ruptura instantânea. O itinerário de retirada do modelo unificado para a adoção de modelo dual foi progressivo, iniciada no final da década de 70 e tendo sua continuidade na década de 80, como o revela a Lei Complementar n. 40, de 14 de dezembro de 1981. A segmentação da defesa jurídica de perspectivas de grupos sociais acerca de direitos coletivos e interesses indisponíveis é posta ao encargo do Ministério Público. Já a perspectiva da defesa jurídica desses mesmos direitos e interesses sob o ângulo das políticas púbicas conduzidas pelo Legislativo e pelo Executivo é atribuída à Advocacia Pública. Decantam-se atribuições no emaranhado conflitivo do Direito brasileiro.
Essa distinção propicia uma reformulação jurídica e contextual, inclusive quanto à sistemática remuneratória. A Constituição da República passa a vedar o recebimento de honorários advocatícios aos membros do Ministério Público, justamente porque se afeta a instituição a uma presumida imparcialidade prévia, própria da função. O artigo 128 da Constituição é expresso nesse sentido:
Art. 128. O Ministério Público abrange:
§ 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:
II – as seguintes vedações:
a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;
Para compreender a disposição, é necessário ter em conta a transição de modelos. Antes da Constituição de 1988, em função do modelo unificado dos papéis de Ministério Público e Advocacia Pública, os membros do Ministério Público recebiam honorários advocatícios quando cobravam créditos devidos à União. Desta forma, o modelo brasileiro, embora unificado, já admitia o pagamento de honorários advocatícios aos representantes judiciais da União por sua condição própria de advogados. Os artigos 47, 48 e 49 da Lei n. 1.341, de 30 de janeiro de 1951, assim fixavam:
Art. 47. Os Promotores de Justiça continuarão a perceber da dívida federal, que ajuizarem, e que por seu intermédio for recebida, a percentagem fixada em lei.
Art. 48. As percentagens só serão distribuídas depois de efetiva e definitivamente recolhidas aos cofres da União as importâncias que se refiram.
Art. 49. As percentagens, que cabem aos Promotores pela cobrança da dívida ativa, são pagas pelas Coletorias Federais locais, mediante folhas organizadas pelo escrivão do juízo e visadas pelo Procurador da República, que as encaminhará à competente Delegacia Fiscal para a necessária autorização do pagamento.
Aqui há de notar que a sistemática de remuneração com honorários advocatícios, então denominados como percentagem de participação, era efetivada por comando legal justamente como uma estratégia remuneratória assumida para fins de atribuir ao executado o ônus parcial da remuneração do representante jurídico da União na cobrança de dívidas. Promotores de Justiça e Procuradores da República, além dos Procuradores da Fazenda, recebiam a remuneração com honorários justamente para imputar parte da remuneração dessas carreiras aos devedores que deram causa ao processo judicial. A Lei n. 4.439, de 27 de outubro de 1964, era explícita quanto ao tema, indicando percentuais a serem recebidos sobre a dívida ativa federal posta em execução:
Art. 21. As percentagens devidas aos Procuradores da República, aos Procuradores da Fazenda Nacional … (VETADO) … Promotores Públicos, pela cobrança judicial da dívida ativa da União, passarão a ser pagas pelo executado.
§ 1º No Distrito Federal e nos Estados da Guanabara e São Paulo a percentagem será de 1% para cada Procurador, não podendo exceder o limite de 10% por categoria. Nos demais Estados a percentagem será de 6% para os Procuradores da República e 6% para os Procuradores da Fazenda Nacional.
§ 2º O total das percentagens estabelecias no parágrafo anterior será dividido, em quotas iguais, entre os Procuradores da República ou Procuradores da Fazenda Nacional com exercício no Distrito Federal ou Estados, onde se processar a execução.
§ 3º (VETADO).
§ 4º Os Promotores Públicos farão jus a percentagem de 6% pela cobrança judicial da dívida ativa da União … (VETADO) … nas marcas do interior dos Estados.
§ 5º Em nenhuma hipótese, a percentagem será paga aos Procuradores ou Promotores, antes do recolhimento, aos cofres públicos, da dívida objeto da execução.
Posteriormente, a matéria foi regida no Decreto-Lei n. 147, de 3 de fevereiro de 1967, por sua vez alterado pelo Decreto-Lei n. 1.645, de 11 de dezembro de 1978. O Decreto-Lei n. 147 dispunha em seu artigo 32 pela uniformização em 10% quanto à incidência, mantendo a atribuição dos valores aos Procuradores da República, Promotores de Justiça e Procuradores da Fazenda, ou seja, àqueles que faziam as vezes de representantes da União, dado o modelo então unificado.
A partir do momento em que há a cisão, ou seja, que se reconhece que membros do Ministério Público não tem o papel de parcialidade na seara contenciosa próprio da atividade de defesa do Estado, próprio de quem possui por função a tutela de políticas públicas e das deliberações do Legislativo e do Executivo, os honorários se tornam vedados aos membros do Parquet. Essa é a origem da previsão do artigo 128, §5º, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição.
O modelo de dualidade reconhece que cabe à Advocacia Pública a defesa dos interesses da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios em sua qualidade de pessoas jurídicas de direito público interno, tal como seus respectivos entes públicos da administração indireta. Nesse modelo, o Parlamento e o Poder Executivo ganham um corpo específico de agentes para a proteção do Estado e das políticas públicas, assim como para tutela da arrecadação de tributos. Simultaneamente, resguarda-se a legitimidade dos atos do Legislativo e do Executivo e forja-se uma carreira de Estado voltada para operacionalizar o interesse público.
Em uma acomodação e maturação progressivas, o ordenamento brasileiro vai assumindo o modelo espanhol e cada vez mais se distanciando do Português.
O modelo espanhol parte do pressuposto claro de que há papéis e funções institucionais diferentes entre o Ministério Público e a Advocacia Pública, embora escalonados em paridade de relevo, justamente porque sem essa paridade a tutela do próprio Estado como agente de políticas públicas se veria fragilizada.
A origem do modelo espanhol de Advocacia Pública está na criação da Dirección General de lo Contencioso, em 1849, dos Oficiales Letrados de Hacienda, em 1868, e do Cuerpo de Abogados del Estado, em 1881. Em 1886, há a edição do Real Decreto de 16 de março. É este ato normativo que traça a distinção que mais de um século depois seria assumida pelo Brasil. O Real Decreto distinguiu as funções do então Ministério Público para com as funções da Advocacia de Estado:
El 16 de marzo de 1886, el Ministro de Hacienda Juan Francisco Camacho pone a la firma de la Regente, Doña María Cristina, un Real Decreto que reestructura el Servicio de lo Contencioso del Estado y que se publica en la Gaceta de Madrid el 20 de marzo del mismo año. Dicha norma constaba de 27 artículos, y justificaba su aprobación en la necesidad de mejorar la organización de los servicios que tienen como objeto el examen y resolución de las numerosas y complejas cuestiones de orden jurídico, y para lo cual se aprobaba el presente Real Decreto, previo acuerdo con el Ministro de Gracia y Justicia, y de conformidad con el Consejo de Ministros. Se aprueba el referido Real Decreto de 16 de marzo de 1886, que establece en el art. 5 que la Representación y Defensa en juicio de la Hacienda ante los tribunales es a cargo de los Abogados del Estado, sin perjuicio de las funciones que continuará prestando el Ministerio Fiscal, que eran las causas criminales, y ejercerán la representación y defensa especiales que hoy le corresponden en los juicios civiles, que interesen a personas inciertas y ausentes, menores, incapacitados en todos las demás que deba de intervenir como representante de la Ley.
Con lo dispuesto en el art. 5 se solucionaba un problema que existía desde la creación de la Dirección de lo Contencioso, y que era que el asesoramiento correspondía al Cuerpo de Abogados del Estado y la defensa en juicio al Ministerio Público, y los problemas de coordinación y celos profesionales entre ambos colectivos, que, como se está reflejando en el presente trabajo, fueron constantes. (LARRAURI, José Ignacio Sarmiento. Los abogados del Estado, antecedentes históricos. Foro, Nueva época, núm. 6/2007: 73-92, p. 84-85)
A herança normativa do sistema brasileiro descende diretamente deste diploma espanhol, base referencial que serviu ao desenvolvimento do modelo dual brasileiro e que permitiu traçar a distinção plena entre o Ministério Público e a Advocacia-Geral da União, inclusive quanto aos postulados regentes de desempenho das atividades dos Advogados de Estado. O Real Decreto de 1886 define o campo de atuação da Advocacia de Estado em seu artigo 4º e logo em seu artigo 5º a distingue do Ministério Público, denominado Fiscal, na ordem espanhola:
Art. 4°. Los individuos del cuerpo de Abogados del Estado ejercerán sus funciones en la-forma que disponga el Ministro, a propuesta del Director general, según las necesidades del servicio: en los diferentes Centros de la Administración superior; en las Delegaciones de las provincias; ante el Tribunal Supremo; antelas Audiencias territoriales y de lo criminal, en que así se determine; ante los Tribunales llamados a conocer en primera instancia en las causas y pleitos de interés de la Hacienda y del Estado, así como en los negocios contencioso-administrativos en dicha primera instancia.
Art. 5º. La representación y defensa en juicio de la Hacienda ante los Tribunales, a que se contrae el artículo anterior, estará, a cargo de los Abogados del Estado; esto no obstante, el Ministerio fiscal continuará desempeñando las funciones que le son peculiares en las causas criminales, y continuará con la representación y defensa especiales que hoy le corresponden en los juicios civiles que interesen a personas inciertas, ausentes, menores e incapacitados, así como en todos los demás en que deba intervenir corno representante de la Ley.
A atuação dos Advogados do Estado se dá para a tutela dos interesses dos entes públicos, na consultoria e no contencioso movidos pelo Poder Público e em face do Poder Público, em contraponto com as atuações do Ministério Público, orientadas para a esfera criminal, assim como demandas civis que se destinem a pessoas incertas (aqui em um admirável gérmen que resultaria nos direitos difusos), ausentes, menores e incapacitados. Ou seja, distingue-se a atuação própria do Fiscal da Lei e titular da ação penal para com a função de representação do Estado.
O Real Decreto de março de 1886 possui influência tão intensa no ordenamento jurídico brasileiro, embora lamentavelmente ignorada, que a própria atuação do Advogado-Geral da União com seu poder regulamentar, tal qual a função dos departamentos de contencioso, encontram lá sua origem, como revela o artigo 23:
Art. 23. La Dirección de lo Contencioso formará y someterá a la aprobación del Ministro el Reglamento especial para el régimen del cuerpo de Abogados del Estado, el cual contendrán además las instrucciones necesarias para el mejor cumplimiento de las funciones que le están atribuidas.
Em adição ao Real Decreto, o Regulamento Orgânico do Corpo de Advogados do Estado, editado sob aquela base normativa em 1886, disciplina as atividades de assessoramento, consultiva e contenciosa, distribuição que ainda se reproduz no cenário da Advocacia Pública brasileira. O Regulamento Orgânico ainda define as atribuições da Advocacia de Estado como privativas, considerando o ínsito caráter de interesse público que manejam por sua qualidade de integração à política pública estatal:
Art. 7°. La Sección de lo Contencioso conocerá de los expedientes que se formen para entablar acciones a nombre del Estado; propondrá las instrucciones que deban comunicarse a los Abogados del Estado para la mejor defensa del mismo en los pleitos y causas que se ventilen ante los Tribunales ordinarios, así como al Fiscal del Consejo de Estado para contestar las demandas contencioso administrativas que se interpongan contra la Hacienda; informará sobre las reclamaciones de derecho civil en la esfera gubernativa, como trámite previo para entablar demanda ordinaria contra el Estado y formar la estadística judicial de interés del Estado en sus dos ramos civil ,y criminal.
O modelo de advocacia pública espanhol se propagou como um padrão de especificidade das funções desenvolvidas pelos Advogados do Estado, simultaneamente comprometidos com uma atuação de tutela da legalidade, do interesse público e com a tutela das entidades públicas na consecução de políticas públicas e a arrecadação de valores ao erário. O desenvolvimento normativo resultou na atual regulação da Advocacia de Estado na Espanha, efetivada por meio da Ley n. 52/1997.
A Ley 52/1997 regula a base da advocacia pública na Espanha, lá denominada como Advocacia-Geral do Estado, nomenclatura similar à adotada pelo Brasil. Aqui se deve pontuar que a atuação da Advocacia-Geral na Espanha se dá em um Estado autonômico, com características diversas e por vezes mais conflituosas do que as presentes no Estado federal brasileiro, exigindo ainda mais uma função de integração a ser desempenhada. A atuação da advocacia pública se volta não somente para confrontação jurídica ou contenciosa em relação a entes privados, mas também por uma gestão consultiva e coordenativa entre o poder central e as regiões autônomas na Espanha.
A interligação do texto normativo espanhol para com o brasileiro fica clara quando se analisa o texto do artigo 1 da Ley 52/1997 e em sequência se efetiva comparação para com o artigo 131 da Constituição brasileira, que rege a Advocacia-Geral da União. O caput do artigo 131 atribui à AGU representação judicial e extrajudicial da União e suas autarquias e fundações, além de atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. A redação é de mesmo teor na norma espanhola, com destaque para o caráter exclusivo do exercício das funções.
CAPÍTULO I
De la asistencia jurídica al Estado
Artículo 1. Régimen de asistencia jurídica.
1. La asistencia jurídica, consistente en el asesoramiento y la representación y defensa en juicio del Estado y de sus Organismos autónomos, así como la representación y defensa de los Órganos Constitucionales, cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado, de cuyo Director dependen sus unidades, denominadas Abogacías del Estado.
Artículo 4. Abogados del Estado.
1. Los Abogados del Estado, por el hecho de su nombramiento y toma de posesión en el destino, quedan habilitados para el ejercicio de todas las funciones y para el desempeño de todos los servicios propios de su cargo.
2. Los puestos de trabajo de las Abogacías del Estado que tengan encomendado el desempeño de las funciones descritas en esta Ley se adscribirán mediante el desarrollo normativo adecuado con carácter exclusivo a los funcionarios del Cuerpo de Abogados del Estado, en el que se ingresará mediante oposición libre entre licenciados de Derecho.
Mas a abordagem organizacional e estrutural ainda é acompanhada de outros pontos de influência e exigência de coerência. A integração plena ao modelo de gestão da Advocacia Pública no Brasil interliga-se com a dinâmica espanhola de fixação remuneratória a partir de ganhos de produtividade e eficiência na tutela do Estado e arrecadação ao erário.
2. Modelo remuneratório e honorários dos Advogados Públicos
A cisão entre Ministério Público e Advocacia Pública abriu ainda outro espaço de condução na gestão pública, para além de fortalecer a defesa do Parlamento e do Poder Executivo. Em seu avanço de modernização do serviço público, com aumento de eficiência e estímulo de produtividade, o modelo espanhol passa a sugerir uma dinâmica própria na política remuneratória dos Advogados do Estado. Ao invés de arcar integralmente com a remuneração dos Advogados do Estado, o modelo espanhol, adotado por diversos países, propõe que parte da remuneração se dê por meio de honorários advocatícios, que são arcados pela parte adversa, quando derrotada no processo judicial.
Em outros termos, os honorários advocatícios para os advogados públicos são o resultado de um modelo de gestão pública adotado em patamares gerenciais na Espanha. Com sua adoção, há redução de gastos pelo Estado, pois este propõe que parte da remuneração dos Advogados do Estado seja recebida junto à parte derrotada no processo. Os honorários advocatícios não são compreendidos como um custo para o Estado, mas sim uma redução do comprometimento das receitas públicas para com pagamento de remuneração dos representantes judiciais da Fazenda Pública.
O raciocínio desenvolvido é simples. A remuneração dos Advogados do Estado deve se manter em equilíbrio para com a remuneração do Ministério Fiscal, ou seja, o Ministério Público. Simultaneamente, deve-se ter em conta que a atuação dos Advogados do Estado se diferencia justamente por terem eles de litigar com escritórios privados da mais diversa ordem, dentre os quais os maiores escritórios de advocacia nacionais e internacionais, com profissionais de extremo jaez representando empresas privadas em face do Poder Público. Agrega-se a isso uma função iminentemente pública de controle da legalidade e sintonia dos atos estatais para com o interesse público.
A fim de compatibilizar a política remuneratória para com esse quadro, ao invés do Poder Público fixar uma remuneração X ao Advogado do Estado, correspondente à remuneração do Ministério Público, o Poder Público fixa uma remuneração aquém, permitindo que os Advogados do Estado recebam honorários advocatícios que são pagos pela parte vencida nos processos judiciais em que entes privados litiguem contra as partes representadas pela Advocacia Pública. A partir dessa lógica, o Estado simultaneamente reduz seu custo com remuneração e eleva o ganho de eficiência com a produtividade de seu corpo jurídico. Há assim uma remuneração fixa, paga pelos cofres públicos, e uma variável, recebida pelos advogados públicos pela sucumbência paga pelos entes privados que são derrotados nos processos judiciais.
O modelo espanhol de remuneração dos Advogados do Estado foi implementado há décadas, derivando diretamente do modelo dual que se estabeleceu entre, de um lado, Advocacia Pública, e do outro, Ministério Público. Atualmente, a remuneração dos Advogados do Estado na Espanha é regulada, quanto aos honorários, pela Instrucción 4/1998, de 11 de Septiembre, sobre el Complemento de Productividad Adicional por Objetivos:
Instrucción 4/1998, de 11 de Septiembre, sobre el Complemento de Productividad Adicional por Objetivos.
La introducción de un modelo de productividad adicional por cumplimiento de objetivos en mayo de 1994 ha permitido durante todo este tiempo transcurrido una cierta mejora de las retribuciones percibidas por los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado. Este modelo supone, en esencia, que una parte de la productividad que se percibe se encuentra ligada a los resultados que se obtengan respecto a determinados objetivos fijados para la evaluación de los mismos.Se adopta así, para una parte del total de las retribuciones que perciben los Abogados del Estado, un modelo de configuración variable del complemento de productividad en función del trabajo desempeñado y los resultados obtenidos.
Transcurrido un tiempo razonable de aplicación de dicho modelo de productividad adicional por objetivos, y conscientes de la enorme carga de trabajo que pesa sobre las Abogacías del Estado así como de los exitosos resultados de dicho trabajo, esta Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha impulsado ante la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos del Ministerio de Economía y Hacienda una revisión de la fórmula de cálculo del antedicho modelo que venía siendo aplicada hasta este momento para las Unidades dependientes orgánicamente de este Centro directivo, con el fin de lograr una cierta mejora retributiva que resulta tan necesaria a la vista del tremendo desfase de los emolumentos percibidos por los integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado.
(…)
Tomando en consideración los resultados de los últimos años, esta nueva fórmula permitirá, sin duda, un cierto incremento retributivo en favor de los Abogados del Estado. Pero este incremento exigirá el máximo empeño por parte de los mismos en elevar cuanto sea posible los resultados que se consideran para su valoración en cada periodo anual, y que se han expuesto anteriormente. Y ello, desde la perspectiva de que, al igual que la aportación de cada Abogacía del Estado al cumplimiento de los antedichos objetivos redundará en la cuantía global de productividad asignada, una consecución de los objetivos por debajo de lo esperable en cualquier Unidad, teniendo en cuenta sus características, también llevará, a la postre, a un perjuicio en el conjunto de las retribuciones de todos los Abogados del Estado dependientes orgánicamente de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado.
Por todo lo anterior, esta Dirección General ha resuelto lo siguiente:
Se recuerda la necesidad de un cumplimiento lo más óptimo posible de las Instrucciones sobre “honorarios del Abogado del Estado”(Instrucción 1/1993, de 12 de mayo, de la Subsecretaría de Justicia, modificada por Instrucción 1/1996, de 17 de diciembre; Instrucción 1/1993, de 13 de mayo, de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, modificada por Instrucción 1/1997, de 8 de enero; e Instrucción de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, de 17 de abril de 1997 -RD. C.A. 118/97- sobre forma de proceder al cobro en vía de apremio de las condenas en costas a favor de la Administración en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo).
1. En definitiva, y por las razones expuestas anteriormente, se recuerda la necesidad de un celoso y fiel cumplimiento de los siguientes extremos:
A. Los Abogados del Estado pedirán en todo caso y sin la menor dilación la tasación de costas en los procesos seguidos ante cualesquiera jurisdicciones u órdenes jurisdiccionales en los que el litigante contrario fuera condenado al pago de aquéllas (apartado 1 de la Instrucción 1/1993, de 12 de mayo, de la Subsecretaría de Justicia).
A Resolução expressa em sua motivação dados racionais e técnicos, fundados em avaliações econômica e de rendimento que demonstram ser a sistemática dos honorários de sucumbência mais favorável ao próprio Poder Público, tanto por afastar parte dos cursos de remuneração do erário quanto por alcançar níveis de produtividade e eficiência maiores.
O sistema espanhol é fruto direto das reformas de Estado implementadas na Europa ainda na década de noventa. Os honorários de Advogados do Estado são assim uma fórmula institucional que permite um menor custo ao Poder Público e simultaneamente a fixação de uma política pública de eficiência. O pilar fundamental é a atribuição de pagamento à parte contrária, derrotada no processo judicial.
Portanto, os modelos de gestão dos papeis entre Ministério Público e Advocacia Púbica implicam diretamente nas modalidades remuneratórias assumidas. No modelo unificado, os Procuradores ou Advogados do Estado são integrantes do Ministério Público, ao que há uma idêntica modalidade remuneratória entre todos. Já no modelo dual, no qual há cisão entre Ministério Público e Advocacia Pública, na conotação conferida pelo parâmetro espanhol, os Procuradores ou Advogados do Estado são remunerados com uma remuneração base, paga pelo Poder Público, e outra variável, que é fruto de honorários pagos pela parte vencida no processo judicial.
Essa modalidade remuneratória se encontra presente em diversos Estados latino-americanos. Na Argentina, esse critério de remuneração dos advogados públicos é assumido, há algumas décadas. O sistema argentino fixa remuneração por honorários aos advogados públicos desde o ano de 1947, sendo ponto inquestionável na estrutura institucional de que se trata da forma mais favorável tanto ao Estado quanto às políticas de produtividade no serviço público.
Assim, é interessante notar que independentemente da linha ideológica ou econômica dos Governos, todos compreenderam e mantiveram o sistema de remuneração por via de honorários, por ser o mais favorável ao Poder Público e à sociedade. Assim fixa o ainda vigente Decreto n. 34.952/47:
Art. 40. – Los Representantes del Estado en juicio tendrán derecho a percibir los honorarios que se regulen a su favor en los juicios que intervengan, cuando los mismos sean a cargo de la parte contraria y abonado por ella, de acuerdo con las disposiciones que reglen la materia en los organismos que representen.
Por meio da Resolución 57/2000, o Governo Argentino veio a “Apruébase un Régimen de Percepción y Distribución de Honorarios Judiciales”, assim se apresentando a razão motivadora do diploma:
CONSIDERANDO:
Que esta Procuración del Tesoro ha tenido oportunidad de expedirse ratificando la validez de aquellos regímenes de distribución de honorarios (Dictámenes 132:246; 200:209; 202:3 y 231:320).
Que estos regímenes, en su implementación concreta, se han evidenciado como un recurso idóneo a fin de alcanzar un sistema proporcional y equitativo en la participación de los honorarios por parte de la totalidad de abogados que conforman las asesorías jurídicas.
(…)
Que el sistema contenido en el Anexo 1 de la presente resolución respeta las sanas reglas de la participación al establecer una distribución proporcional de los honorarios judiciales entre la totalidad de los integrantes que prestan servicios en la Dirección del Cuerpo de Abogados del Estado en el marco de una distribución racional de tareas igualmente relevantes.
Que, en lo sustancial, se incorporarán al proceso la totalidad de los honorarios que se regulen a los abogados pertenecientes a la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION, cuando aquéllos se encuentren a cargo de la parte contraria y hayan sido efectivamente abonados por la obligada al pago.
(…)
ARTICULO 1º: El presente régimen alcanza a los honorarios que se regulen por su actuación en juicio –sin distinción alguna de jurisdicción o tipo de proceso– a favor de los agentes pertenecientes a la Procuración del Tesoro de la Nación, sea cual fuere su condición de revista, cuando aquéllos sean a cargo de la parte contraria y abonados por ella y siempre que se hayan devengado por una actuación profesional encomendada por el Organismo.
ARTICULO 2º: Quedan incluidos, en el concepto del artículo precedente, los honorarios que se regulen a favor de los Delegados del Cuerpo de Abogados del Estado en el interior del país.
Os modelos normativos desfazem impressões precoces de que seriam os honorários um caso apartado de acréscimo ilegítimo de remuneração. Pelo inverso, os modelos ocidentais compuseram a estratégia de gestão pública dos honorários como um mecanismo legítimo de remuneração sem que isso sobrecarregue o Poder Público e a sociedade. A lógica é simples, o Poder Público fixa uma remuneração menor do que a do Ministério Público, gênese da Advocacia de Estado, e que assim permanece em alguns países, e a ela agrega os honorários, que são pagos pela parte privada derrotada no processo judicial.
Exemplificativo desta lógica vigente em todo o sistema ocidental, é decisão proferida pela Corte Suprema de Justiça do Paraguai. No Paraguai, a Advocacia Pública é efetivada pela Procuraduría General de la República, conforme os artigos 244 a 246 da Constituição. Tal como os outros sistemas jurídicos, o paraguaio fixa a possibilidade de os Advogados do Estado cobrarem os honorários devidos pela parte sucumbente.
A limitação existente, tal como no sistema brasileiro, consiste em inexistência de sucumbência devida se o próprio Poder Público da respectiva esfera da nação for sucumbente. A previsão está contida na Ley n. 2796/2005, que Reglamenta el Pago de Honorarios Profesionales a Asesores Jurídicos y otros auxiliares de justicia de entes públicos y otras entidades. Aqui, mais uma vez, quem paga os honorários é a parte contrária, a parte sucumbente.
É interessante notar que a legitimidade do direito foi reconhecida pela Corte Suprema de Justiça do Paraguai, na Sentença n. 1456, a qual proclama expressamente que a remuneração dos advogados do Estado se compõe dos valores pagos pelos cofres públicos e pelos valores devidos pelos entes privados sucumbentes: “Ahora bien, independientemente y además de la remuneración que perciban por la función desempañada en tal carácter, la ley sí les reconoce el derecho de hacer justipreciar sus honorarios, solo que limitando su pretensión de cobro a la contraparte condenada en costas”. Mais uma vez a lógica administrativa adotada é de mitigar os ônus de remuneração do Estado a partir da fixação de integração pelos valores pagos pela parte que é condenada no processo.
O Brasil, principalmente após a Constituição de 1988, deixa expresso em seu paradigma normativo a adoção do modelo espanhol, embora mesmo quando ainda vigia o sistema unificado tenham ocorrido previsões normativas expressas de pagamento de honorários, denominados como percentagens de participação, aos agentes representantes do Estado, inclusive a Procuradores da República e Promotores de Justiça. Este pagamento em si veio inclusive a amparar os argumentos que justificaram a manutenção dos honorários advocatícios aos Procuradores e Advogados de diversos entes federativos brasileiros, aqui considerando Estados e Municípios, quando a cobrança de valores ao erário deixou de ser feita pelo Ministério Público.
O Código de Processo Civil de 2015 veio a reconhecer expressamente em seu artigo 85, §19º, que os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência. A consagração normativa não é um ponto isolado, mas sim expressão de um modelo de gestão da Advocacia de Estado que foi adotado expressamente no Brasil com a Constituição de 1988 e que repercute nos países que adotam a sistemática dual, a distinguir como instituições o Ministério Público e a Advocacia do Estado. A modalidade remuneratória não é assim expressão de um dispositivo legal, mas de todo um modelo de articulação da organização da Advocacia Pública em nível organizacional, com compatibilidade e inspiração em modelos de gestão gerencial na Administração.
Em outras palavras, quando o Brasil fixa na norma processual civil que cabem aos advogados públicos os honorários de sucumbência, está simplesmente selando em coerência um modelo de gestão pública que se prende a toda uma sistemática adotada há décadas na Espanha e em outros países. Compreender isso permite situar o modelo em um cenário global, evitando percepções que sejam guiadas por má-compreensões presas a leituras agrilhoadas ao isolamento espacial e teórico-jurídico.
No cenário nacional tem-se ainda que a modalidade de remuneração dos Advogados Públicos em parte com uma remuneração base e em parte com a remuneração variável a consistir nos honorários pagos pela parte sucumbente é idêntica em sua razão motivadora aos honorários percebidos pela iniciativa privada. A Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, contem previsão expressa quanto aos honorários devidos aos advogados empregados, sejam eles de pessoas jurídicas privadas, sejam de empresas públicas e sociedades de economia mista.
O artigo 21 da Lei n. 8.906 é expresso em ditar que nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados. Portanto, inclusive na iniciativa privada brasileira, a sistemática de sucumbência é guiada para alcançar padrões de eficiência com a fixação de uma remuneração ao empregado, paga pelo empregador, e outra variável, paga pela parte sucumbente no processo judicial. Nesses trilhos, a sistemática adotada pelo sistema brasileiro, além de amparar-se em um modelo consagrado a partir de toda a dinâmica histórica da Advocacia de Estado na Espanha, afina-se com as previsões de direito privado para gestão de eficiência e produtividade.
Em âmbito federal há ainda peculiaridades que arregimentam fatores ligados à eficiência e produtividade dos membros da Advocacia-Geral da União para fins de recebimento dos valores de honorários afetos à dívida ativa federal. Os valores pertinentes aos encargos legais substitutivos que fazem as vezes de sucumbência são atribuídos em percentuais aos Advogados do Estado, de acordo com a eficácia das atuações processuais.
A Portaria Interministerial n. 8, de 22 de novembro de 2016, define que a parcela do encargo legal acrescido aos créditos da União que comporá os honorários advocatícios será definida em percentual de até 75% (setenta e cinco por cento) do valor arrecadado a esse título, a partir de critérios que contemplem a eficiência na atuação e a fase de recolhimento do crédito, de forma decrescente, conforme o lapso temporal entre o ato de inscrição da dívida ativa e o recebimento dos valores, ainda que parcial.
Isso significa que quanto mais se demora para alcançar o recebimento do crédito federal, ao qual são acrescidos os encargos de sucumbência devidos pelo devedor, menos recebem os membros da Advocacia-Geral Federal. A lógica de imprimir eficácia fica explícita. Nesses termos, os percentuais são fixados nas seguintes proporções: 75% (setenta e cinco por cento) se a arrecadação ocorrer em até 36 (trinta e seis) meses da data da inscrição em dívida ativa; 70% a partir do 37º (trigésimo sétimo) mês subsequente à inscrição em dívida ativa, decrescendo 5 (cinco) pontos percentuais a cada 12 (doze) meses; e 50% (cinquenta por cento) para arrecadação em prazo igual ou superior a 96 (noventa e seis) meses da data da inscrição em dívida ativa, decrescendo 5% (cinco por cento) a cada 12 (doze) meses. Desta forma, pode haver inclusive o definhamento completo dos valores devidos a título de sucumbência acaso o tempo transcorrido até o recebimento seja amplo.
Mas há ainda uma razão ontológica que fundamenta a sistemática do modelo espanhol de definição da ordem organizacional da Advocacia de Estado, a impactar também o sistema brasileiro. Os honorários ao advogado público são valorizados em diversos países justamente porque seguem o princípio da responsabilidade. Proclamado em convenções internacionais, o princípio afirma que a parte que dá razão a uma externalidade negativa deve interiorizar, ao menos em parte, os cursos negativos que provocou.
Em outros termos, por meio dos honorários de sucumbência, o devedor, aquele cuja prática foi judicialmente censurada, é condenado a arcar com parte do custo de remuneração despendido pelo Estado para remunerar seus Procuradores ou Advogados. Evita-se que este custo seja arcado por toda a sociedade e se imputa ao sucumbente que interiorize a externalidade negativa que provocou com o descumprimento normativo reconhecido judicialmente.
Acresce-se que a redução de custos do Estado e, portanto, menor pressão sobre o orçamento, apresenta outras particularidades. A partir do momento em que parte da remuneração dos Advogados do Estado é composta por honorários de sucumbência, os valores não são computados pelo orçamento para fins de pagamento de aposentadorias quando os Procuradores ou Advogados Públicos vierem a se aposentar, assim como não se gera encargos ao Estado em situações de afastamento, tais como doença ou licenças de capacitação, maternidade ou paternidade. Além disso, os valores não repercutem em férias ou no décimo-terceiro salário, ao que se reduz os encargos estatais com remuneração.
Tem-se ainda que a sistemática de remuneração permite uma adaptação do Estado às conjunturas econômicas, afinal, as verbas são em si privadas, angariadas a partir da efetiva arrecadação de valores ao erário. Desta forma, quedas de arrecadação levam a quedas no recebimento dos honorários, donde projeta-se uma coligação de contextos entre o cenário vivenciado pelo Estado e a percepção da remuneração variável.
Lado outro, a incidência de honorários não ocorre em toda e qualquer causa. Quando os Advogados Públicos estão a atuar em representação de direitos difusos, por exemplo, não há sucumbência devida, considerando a previsão constante na Lei da Ação Civil Pública. A linha de referência se faz justamente na imputação de dever de pagamento para aquele que deu causalidade à lide e foi sucumbente em uma ação judicial, provocando em si um ônus para a sociedade e para o Estado.
O modelo espanhol de representação jurídica do Estado por meio de um corpo de Procuradores ou Advogados Públicos permitiu uma Advocacia de Estado especializada, comprometida com a viabilização e concretização de políticas públicas, arrecadação de valores devidos ao erário e anteparo do Poder Executivo e do Poder Legislativo nas implicações jurídicas de suas deliberações.
Sob este parâmetro, o modelo de remuneração por parcela variável de honorários de sucumbência viabiliza a adoção pela Administração Pública de uma gestão eficiente e eficaz, sendo de ampla adoção nos países em que há dissociação entre as instituições do Ministério Público e da Advocacia Pública. A sua efetivação garante a plenitude do princípio da responsabilidade, impedindo uma conjuntura normativa que favoreça aqueles que lesem o erário e o interesse público.
Considerações finais
As discussões passadas no cenário jurídico brasileiro precisam romper com a superficialidade na abordagem de institutos normativos, e desta forma confrontar os efeitos sintomáticos de percepções que sejam influenciadas pelo isolamento que tanto aflui na compreensão jurídico-cultural brasileira. Na origem, o sistema brasileiro afivela-se ao modelo unificado, de matriz portuguesa, pelo qual as atividades da Advocacia de Estado e Ministério Público eram desempenhadas por este último.
Em um roteiro que foi ultimado pela Constituição de 1988, a Advocacia-Geral da União foi constituída a partir do plexo de atividades antes concentradas no Ministério Público Federal. O Brasil passou a adotar um modelo dual, agora se ligando ao parâmetro normativo constituído historicamente na Espanha. Em seguimento, em aplicação do princípio da responsabilidade e dos parâmetros de gestão eficaz e produtiva na Administração Pública, o Brasil passou a fazer constar no Código de Processo Civil disposição já regente no modelo espanhol há décadas.
Atribui-se ao Advogado do Estado parte da remuneração constituída por honorários de sucumbência pagos pela parte vencida em processos judiciais. O Brasil nada inova, apenas consagra em sua legislação processual um paradigma já perfilhado pelo sistema dual em diversos países que estabelecem o Ministério Público e a Advocacia Pública como órgãos dissociados. O marco normativo de fixação dos honorários de sucumbência aos Advogados Públicos reduz as exigências orçamentárias em face do Estado e atribui o ônus a quem foi o responsável pela lide ou pela inadimplência em face da União e suas entidades públicas.
Deduzir projeções contrárias aos honorários de sucumbência destinados aos Advogados do Estado é negar toda a técnica e matriz científica do modelo normativo adotado pelo Brasil, renegando os ganhos já assentados e reconhecidos por todos os países que lhe perfilharam. Nesse sentido, a argumentação voltada a estrangular esse modelo somente se revela a favor de inadimplentes e descontentes com os níveis de eficiência firmados pelo modelo espanhol, assentado em suas bases no Brasil há cerca de trinta anos, mas que somente recentemente vem sendo plenamente implementado.
Para além, em escala resultante, o comprometimento alcançaria a própria tutela jurídica do Poder Legislativo e do Poder Executivo, a provocar um retrocesso perceptível em termos de gestão e orçamento. É necessário, portanto, que o debate acerca do modelo de Advocacia Pública esteja comprometido para com a cientificidade, a técnica e a gestão, e assim evitar superficialidades e percepções errôneas.
AUTOR:
Marcelo Kokke
Pós-doutor pela Universidade de Santiago de Compostela – ES. Mestre e Doutor em Direito pela PUC-Rio. Especialista em Processo Constitucional. Procurador Federal da Advocacia-Geral da União. Professor da Faculdade Dom Helder Câmara. Professor de Pós-graduação da PUC-MG. Professor colaborador da Escola da Advocacia-Geral da União. Professor do IDP – SP. Membro da Associação dos Professores de Direito Ambiental do Brasil. Membro da Academia Latino Americana de Direito Ambiental. Membro do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública.
KOKKE, Marcelo. Análise científica dos modelos de representação jurídica do Estado e dos honorários de sucumbência da Advocacia Pública. Boletins: Informativo diário. 21 de janeiro de 2020. Caxias do Sul: Editora Plenum. Disponível em: https://www.plenum.com.br/boletins/detalhes/56081.
