Aqueles que atuam com licitações costumam se apaixonar pelo tema. A constante convivência com a dinamicidade do mercado e o enfrentamento dos diversos gargalos existentes provocam naqueles agentes públicos honestos e não acomodados uma sensação boa de superação dos desafios e evolução.
Essa atuação, contudo, não é fácil. Além das dificuldades inerentes à convivência entre um ambiente extremamente dinâmico e flexível (mercado) e outro mais estático e rígido (administração pública), há ainda um grande receio de responsabilização por erros (não, necessariamente, por desvios, já que este temor não atinge a maioria de servidores honestos que atuam nesta área) tendo em vista o reconhecido recrudescimento da área de controle e a falta do devido reconhecimento da importância dos profissionais que atuam nesta área.
Sem dúvida alguma, um instrumento importante para auxiliar a superação desses desafios, pelos agentes públicos que atuam na ponta das licitações, é uma boa normatização. Não apenas através de leis, cuja aprovação é dificultada pela natureza e lógica do processo legislativo, mas, sobretudo, através da regulamentação infralegal. A facilidade de produção desses normativos com um teor mais técnico e específico permite que eles gerem soluções para os problemas vivenciados no mundo prático das licitações. Ademais, eles são produzidos por equipes qualificadas, da qual, em tese, fazem parte a cúpula técnica da Administração.
Justamente por esta vocação e pela facilidade na produção de textos mais precisos, incomoda a produção de alguns enunciados textos irrefletidos que, por vezes, deixam a desejar.
Verdade há que se registrar: em diversas normatizações infralegais foram suscitados importantes avanços, como ocorreu nas instruções normativas que trataram recentemente sobre terceirização de serviços e sobre estimativa de custos; contudo, em algumas outras, espanta a ausência de reflexão sobre o tema tratado e também sobre a aplicação prática do seu conteúdo.
Neste lado negativo, chamam atenção as recentes alterações produzidas pelos Decretos Federais nº 9.488 e nº 9.450, ambos de 2018.
O primeiro, alterou o Decreto federal nº 7.892, de 2013. Entre outras coisas, reduzindo os limites quantitativos individuais e globais das adesões. Se esta alteração já merece certa crítica, por restringir a utilização de uma importante ferramenta para incremento de eficiência nas contratações públicas, gera grande problema prático ao estabelecer novo parâmetro procedimental para a concretização da adesão.
Se antes era necessária apenas uma anuência à adesão, por parte do órgão gerenciador, de acordo com a redação dos novos § 1º-A, esta manifestação fica condicionada à realização (e apresentação) de estudo técnico, pelo órgão aderente (demonstrando o ganho de eficiência, a viabilidade e a economicidade da adesão), devendo este estudo ser “aprovado” pelo órgão gerenciador! Assim, se antes o “parâmetro procedimental” exigia apenas que o pedido de adesão fosse primeiramente apresentado ao órgão gerenciador, que precisaria anuir com a adesão, agora a este foi delegado um papel maior de “aprovação” dos estudos apresentados pelo órgão aderente, para justificar a adesão.
Causa espécie que, embora as mudanças produzidas pelo novo Decreto, em agosto de 2018, já estejam em vigor desde o dia 1º de outubro de 2018, este referido estudo, ao menos até o envio desta coluna, ainda não tenha sido publicado!
Ademais, independente desta lacuna regulamentar, a redução dos limites individuais e globais para a adesão é digna de críticas. Cria evidente empecilho e desestímulo à adesão, o que parece ter decorrido muito mais pelo impacto causado por decisões isoladas do Tribunal de Contas da União, do que de uma análise criteriosa sobre as vantagens e desvantagens da ferramenta.
Porém, bem pior, sem dúvida, foi a regulamentação propiciada pelo Decreto Federal 9.450, de 2018, no afã de regulamentar a regra do §5º do artigo 40 da Lei nº 8.666/93.
A aplicação dessas regras, previstas pelo Decreto Federal nº 9.450, de 24 de julho de 2018, é de execução mais intrincada do que parece ter percebido o Executivo federal.
Um problema evidente envolve certa dificuldade relacionada à definição da “aptidão” dos trabalhadores (presos ou egressos do sistema prisional) para o exercício da atividade terceirizada. Numa lógica de mercado, esta aferição é feita pela empresa contratada pelo tomador de serviço, através de critérios diversos, que devem ser compreendidos como prerrogativa, obrigação e risco inerentes ao negócio.
Outro problema envolve a efetiva disponibilidade de mão de obra. Não é porque existem 50 presos ou egressos do sistema prisional objetivamente aptos a exercer uma determinada atividade ou prestação de serviços que há, efetivamente, esse montante de mão de obra disponível para utilização do mercado. Assim, mesmo com o compromisso de contratar, pelo licitante, e a identificação de aptidão objetiva de alguns trabalhadores presos ou egressos do sistema prisional, pelo órgão responsável pela execução penal, não será possível a utilização desta mão de obra específica se os aludidos trabalhadores não se dispuserem à contratação.
Há ainda uma ausência de efetivo registro dessas aptidões profissionais, o que torna deveras dificultoso tal recrutamento. Nada disso parece ter sido objeto de reflexão pelos autores do texto do Decreto.
Outrossim, mesmo que esses possíveis vícios e dificuldades para a licitação fossem superados, convém indagar: seria legítimo responsabilizar o contratado caso um dos trabalhadores advindos dessas cotas causassem prejuízo ao contratante?
Enfim, esses são pequenos exemplos nos quais a regulamentação infralegal, que teria a nobre vocação de trazer esclarecimento e segurança à execução das regras licitatórias e contratuais, acaba gerando um ambiente mais turvo e inseguro para os agentes públicos que atuam na ponta.
Ronny Charles L. de Torres• Advogado da União. • Palestrante. • Professor do Centro de Ensino Renato Saraiva (CERS). • Mestre em Direito Econômico. • Pós-graduado em Direito tributário. • Pós-graduado em Ciências Jurídicas. • Ex-Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho e Emprego. • Membro da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União (AGU). Co-Coordenador (junto com o Prof. Jacoby Fernandes) da Pós-Graduação em licitações e contratos da Faculdade Baiana de Direito. • Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (9ª Edição. Ed. JusPodivm); Direito Administrativo (8ª Edição. Ed. Jus Podivm); Improbidade Administrativa (Co-autor. 3ª Edição. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm); Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Co-autor. Ed. Jus Podivm). Licitações e contratos nas empresas estatais Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Co-autor. Ed. Jus Podivm). • Co-autor nas seguintes publicações coletivas: “Licitações Públicas: homenagem ao jurista Jorge Ulysses Jacoby Fernandes” (Editora Negócios Públicos, 2016). “Coleção Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito Administrativo” (Ed. Revista dos Tribunais, 2017). “Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli”. (Ed. Fórum, 2009)
