Perspectiva Subjetiva da Incidência do Regime Jurídico Licitatório

Há diversos regimes licitatórios que convivem em nosso ordenamento, uma vez que a Lei nº 8.666/93 não exaure o disciplinamento sobre a matéria. Em algumas situações, são suscitadas dúvidas sobre qual o regime licitatório aplicável a determinada contratação.

Assim, por exemplo, caso um Município tenha específica Lei municipal de licitações (que, obviamente, deve respeitar as regras materialmente gerais disciplinadas pela pertinente lei federal) e receba recursos federais para executar uma obra, deve adotar a citada Lei federal ou a sua lei municipal de licitações? Se um órgão estadual realiza licitação para o fornecimento de bens a municípios da região, deve adotar sua lei estadual de licitações ou pode optar por usar a lei municipal do ente beneficiado? Uma estatal, que se submete ao regime jurídico licitatório da Lei nº 13.303/2016, na qualidade de interveniente executora em uma relação convenial entre órgão federal e estadual, realiza uma licitação para a entrega de empreendimento que será posteriormente incorporado ao patrimônio público do ente federativo, deve adotar o regime licitatório da Lei nº 13.303/2016 ou pode optar pela Lei nº 8.666/93?

Pois bem, a submissão ao regime licitatório se dá em razão do órgão ou entidade licitante/contratante (perspectiva subjetiva-causal) e não em razão do resultado da licitação ou execução contratual (perspectiva objetiva-consequencial). Para demarcar a aplicação do regime jurídico licitatório importa identificar “quem” precisa ou irá licitar e contratar, e não “quem” receberá incremento patrimonial decorrente do resultado da licitação. Assim, por exemplo, se um órgão federal realiza uma licitação para fornecimento de bens a um estado, a um município, a uma estatal ou mesmo a um particular, não há incidência do eventual regime específico de seleção, por esses beneficiados terem o resultado da licitação (bens entregues) incorporado ao seu patrimônio.

Ilustremos: o Estado da Bahia possui Lei de licitações própria (Lei estadual n. 9.433/2005) que, embora repita as regras materialmente gerais previstas pela Lei nº 8.666/93, possui regras materialmente específicas diferentes; entre estas, prevê, mesmo para a modalidade concorrência, sequência procedimental semelhante ao pregão, na qual a fase de disputa de preços e análise das propostas precede a fase de habilitação dos licitantes. Ora, em uma relação convenial que resulte em bem ou empreendimento a ser incorporado ao patrimônio do Estado da Bahia, a estatal ou órgão federal incumbido da tarefa de realizar a licitação e executar o contrato deverá/poderá usar o regramento licitatório daquele estado? Certamente que não. Da mesma forma, ainda que o resultado de uma licitação federal para aquisição de determinados bens acabe se incorporando ao patrimônio de particulares, não restará afastado o regime jurídico de licitação, obrigatório para os órgãos e entes federais, mas não aos particulares beneficiados.

Isso ocorre porque, em princípio, a incidência do regime licitatório se dá em razão de uma perspectiva subjetiva-causal, baseada em quem realiza a licitação ou firma a contratação. Diante da existência de diferentes regimes licitatórios aplicáveis, a definição, no primeiro momento, se dará em função da titularidade para a realização do procedimento licitatório e execução contratual. Estando este órgão ou entidade submetido a mais de um regime licitatório, a definição se dará por outros critérios, entre os regimes aplicáveis. Assim, por exemplo, para um órgão federal, pode-se aplicar a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/2002, a Lei nº 12.462/2011 ou mesmo a Lei nº 12.232/2010, de acordo com a pretensão contratual envolvida.

Ronny Charles L. de Torres

Advogado da União. Palestrante. Professor. Mestre em Direito Econômico. Pós-graduado em Direito tributário. Pós-graduado em Ciências Jurídicas. Coordenador (junto com o Prof. Jacoby Fernandes) da pós-graduação em Licitações e contratos, da Faculdade Baiana de Direito. Professor do Centro de Ensino Renato Saraiva (CERS). Coordenador da Comissão de licitações e contratos da Consultoria Geral da União. Atuou como Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (10ª Edição. Ed. JusPodivm); Administrativo (Co-autor. 9ª Edição. Ed. Jus Podivm); RDC:  Regime Diferenciado de Contratações (Co-autor. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm), Licitações e contratos nas empresas estatais (Co-autor. Ed. Jus Podivm). Improbidade administrativa (Co-autor. 4ª edição. Ed. Jus Podivm). Autor da coluna mensal “Direito & Política”, da Revista Negócios Públicos.

OBSERVAÇÃO:

Este pequeno artigo é baseado em trecho de nosso livro “Leis de licitações públicas comentadas. 10ª edição (2019), publicado pela Editora Jus Podivm.