A dispensa de licitação eletrônica e sua obrigatoriedade nas transferências voluntárias de recursos
Por Marcus Vinícius Reis de Alcântara
INTRODUÇÃO
No dia 1º de junho de 2020, tornou-se obrigatória, definitivamente, a utilização do pregão na forma eletrônica e da dispensa de licitação eletrônica pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias.
Esta obrigação deriva do disposto no § 3º do artigo 1º do Decreto nº 10.024/2019:
§ 3º Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse.
O dispositivo versa sobre o pregão eletrônico, bem como sobre a dispensa eletrônica. Mas afinal, o que seria a dispensa eletrônica a que se refere a norma?
A DISPENSA ELETRÔNICA NO DECRETO 10.024/2019
A dispensa eletrônica está disciplinada no artigo 51 do Decreto nº 10.024/2019:
Art. 51. As unidades gestoras integrantes do Sisg adotarão o sistema de dispensa eletrônica, nas seguintes hipóteses:
I – contratação de serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso I do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993;
II – aquisição de bens e contratação de serviços comuns, nos termos do disposto no inciso II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993; e
III – aquisição de bens e contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, quando cabível.
§ 1º Ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia regulamentará o funcionamento do sistema de dispensa eletrônica.
§ 2º A obrigatoriedade da utilização do sistema de dispensa eletrônica ocorrerá a partir da data de publicação do ato de que trata o § 1º.
§ 3º Fica vedada a utilização do sistema de dispensa eletrônica nas hipóteses de que trata o art. 4º.
É importante frisar que a dispensa eletrônica tratada no citado decreto não abrange todas as dispensas de licitação previstas no nosso ordenamento jurídico. Ela atinge quase todas as dispensas de licitação da Lei 8.666/1993. Mas não afeta, por exemplo, as dispensas realizadas pelas empresas estatais, previstas no artigo 29 da Lei 13.303/2016. Para estes casos, porém, as estatais podem prever a utilização nos seus respectivos regulamentos, independente de previsão no Decreto nº 10.024/2019.
Para as dispensas de licitação da Lei 8.666/1993, a norma impõe que as unidades gestoras integrantes do SISG adotarão em parte das situações previstas no inciso I (exceto obras), nas aquisições de bens e serviços comuns (inciso II) e, quando couber, nos demais incisos (III e seguintes), desde que se refiram a bens e serviços comuns.
Percebe-se na norma que a intenção é realizar de maneira eletrônica, nos moldes do pregão, as contratações com dispensa de licitação. E como a modelagem segue a diretriz do pregão eletrônico (o dispositivo está disciplinado na mesma norma regulamentadora), os objetos passíveis de adoção da dispensa eletrônica são os mesmos: bens e serviços comuns. Assim, caso estejamos diante de um bem ou serviço que não seja comum, o que foi definido pelo Decreto nº 10.024/2019 como bens e serviços especiais[1], não utilizaremos o modo eletrônico. O mesmo ocorrerá com as obras, pois estas não foram incluídas no rol de objetos passíveis de contratação pela dispensa eletrônica, seja nas situações do inciso I do artigo 24 da Lei 8.666/1993, seja nas situações dos incisos III e seguintes da mesma Lei. Apenas para que não restem dúvidas, o inciso II não inclui as obras, pois se refere a bens e serviços.
OBRAS E DISPENSA ELETRÔNICA
Ainda que entendamos a lógica de se utilizar a dispensa eletrônica para os mesmos objetos do pregão, não veríamos qualquer óbice à sua aplicação nas obras. Não estamos falando de licitar obra por pregão, pois a Lei 10.520/2002 é muito clara ao indicar os objetos passíveis de contratação por pregão (bens e serviços comuns). Falamos de utilizar o ambiente eletrônico às dispensas de licitação para obras. Nesta situação, não haveria disputa por lances, procedimento típico de pregão, mas as propostas dos concorrentes poderiam ser enviadas a um portal, que as reuniria sob sigilo, até o momento indicado para abertura. Permaneceria a disputa no modo fechado, sem lances.
A utilização de uma dispensa de licitação eletrônica para obras careceria de regulamentação no ente federativo. O Decreto nº 10.204/2019 o fez para as dispensas que envolvam bens e serviços comuns. Foi uma opção enfeixada para a administração pública federal. Os estados e municípios poderiam, utilizando o poder regulamentador que possuem, adotar norma própria que institua a dispensa de licitação em ambiente eletrônico, para qualquer objeto. Assim, estariam adotando um procedimento moderno, legal, eficiente e bastante seguro, especialmente em tempos de necessidade de isolamento social. A título de exemplo, citamos dispositivo constante do artigo 9º, § 9º do Decreto nº 4.993/2016 do Estado do Paraná, que possibilita a coleta de propostas para dispensa e Convite utilizando ferramenta eletrônica:
§ 9º Para a licitação na modalidade Convite prevista no inciso III do artigo 37 da Lei Estadual nº 15.608, de 2007 e para a contratação direta prevista no artigo 24 da mesma lei, as cotações de preços e os convites, com a definição do objeto de forma expressa, poderão ser realizadas através do Sistema de Gestão de Materiais Obras e Serviços – GMS/SEAP/DEAM, de forma a encaminhar solicitação de cotação a todas as empresas cadastradas.
Registre-se que no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, bem como na Lei das Estatais, a disputa eletrônica se aplica a qualquer objeto.
TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS E OBRIGATORIEDADE DA DISPENSA ELETRÔNICA
Feita esta observação sobre a opção de afastamento das obras da dispensa de licitação eletrônica, passemos a analisar a obrigatoriedade da dispensa eletrônica nas transferências voluntárias. O já citado artigo 51, do Decreto 10.024/2019, em seu § 1º estabelece que um ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia regulamentará o funcionamento do sistema de dispensa eletrônica. Ainda o § 2º do mesmo artigo dispõe que a obrigatoriedade da utilização do sistema de dispensa eletrônica ocorrerá a partir da data de publicação do referido ato. Assim, enquanto o ato não for publicado, a dispensa eletrônica não poderá ser exigida. Foi a esta mesma conclusão que chegou o ilustre doutrinador Dawison Barcelos[2]:
No entanto, compreendemos que nenhuma delas haverá de ter aplicação à dispensa eletrônica até que seja publicado o regulamento específico do sistema de dispensa eletrônica, por meio de ato do Secretário de Gestão do Ministério da Economia (art. 51, §1º). Somente após a sua edição é que ocorrerá a efetiva obrigatoriedade da utilização da dispensa eletrônica (art. 51, §2º).
Entretanto, paira uma dúvida sobre a dispensa eletrônica. É que o artigo 51 do Decreto nº 10.024/2019 estabelece a dispensa de licitação eletrônica para as unidades gestoras integrantes do SISG. Vale conferir o artigo 1º do Decreto 1.094/1994, que dispõe sobre o Sistema de Serviços Gerais (SISG):
Art. 1º Ficam organizadas sob a forma de sistema, com a designação de Sistema de Serviços Gerais (SISG), as atividades de administração de edifícios públicos e imóveis residenciais, material, transporte, comunicações administrativas e documentação.
§ 1º Integram o SISG os órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, incumbidos especificamente da execução das atividades de que trata este artigo.
Como visto, as regras do artigo 51 do Decreto nº 10.024/2019 dirigem-se aos órgãos e unidades listados no § 1º (Administração Federal direta, autárquica e fundacional). E, assim, como ficam os chamados entes subnacionais (estados, distrito federal e municípios)?
Para o deslinde da questão, relembremos que o artigo 1º do Decreto nº 10.024/2019, em seu § 3º, traz a obrigatoriedade da adoção da dispensa eletrônica quando da utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias. A fim de regulamentar tal aplicação, foi publicada, no dia 21 de outubro de 2019, a Instrução Normativa nº 206, que estabeleceu os prazos para que órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, utilizem obrigatoriamente a modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou a dispensa eletrônica, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns. A referida IN atende ao disposto no artigo 52 do Decreto nº 10.024/2019:
Art. 52. Ato do Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia estabelecerá os prazos para implementação das regras decorrentes do disposto neste Decreto quando se tratar de licitações realizadas com a utilização de transferências de recursos da União de que trata o § 3º do art. 1º.
O cronograma estabelecido pela IN 206 trouxe as seguintes datas:
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ENTE |
DATA |
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Estados e Distrito Federal |
28/10/2019 |
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Municípios acima de 50.000 (cinquenta mil) habitantes |
03/02/2020 |
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Municípios entre 15.000 (quinze mil) e 50.000 (cinquenta mil) habitantes |
06/04/2020 |
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Municípios com menos de 15.000 (quinze mil) habitantes |
01/06/2020 |
A obrigatoriedade do comando contido no Decreto nº 10.024/2019, quanto à utilização dos recursos decorrentes de transferências voluntárias, atingiu a última leva de municípios no dia 1º de junho. Quanto ao pregão eletrônico não há dúvidas, já é obrigatório para todos; mas, e a dispensa eletrônica, já existe a obrigatoriedade?
A dispensa de licitação é um instrumento de contratação previsto no artigo 24 da Lei 8.666/1993, comportando atualmente 35 incisos. São, em tese, situações em que a licitação seria possível, mas o legislador deixou ao alvedrio do gestor a sua realização. É o que destaca o Professor Ronny Charles Lopes de Torres[3]:
“Quando a Lei prevê hipóteses de contratação direta (dispensa e inexigibilidade) é porque admite que nem sempre a realização do certame levará à melhor contratação pela Administração ou que, pelo menos, a sujeição do negócio ao procedimento formal e burocrático previsto pelo estatuto não serve ao eficaz atendimento do interesse público naquela hipótese específica.”
A escolha por realizar a dispensa de licitação em ambiente presencial ou eletrônico, depende de cada Administração. Entretanto, em situações bem específicas, pode ser apontado um determinado ambiente como mais favorável. É o caso das transferências voluntárias de recursos. O poder concedente estabelece no ato concessório o modelo a ser aplicado pelos destinatários dos recursos. Esta condição deve inclusive constar no instrumento de transferência, conforme dispõe a IN 206 em seu artigo 5º:
Art. 5º O instrumento de transferência voluntária deverá prever expressamente a obrigação do uso do pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica, com aplicação das regras previstas no Decreto nº 10.024, de 2019, consoante disposto nesta Instrução Normativa.
Desse modo, a utilização da dispensa eletrônica deverá ser apontada como necessária no instrumento de transferência (convênios e contratos de repasse). De acordo com o entendimento que já esposamos nesse texto, não recomendamos que tal obrigatoriedade seja trazida para as dispensas de licitação, pois o sistema do Governo Federal sequer foi regulamentado e ele é uma das ferramentas sugeridas pela IN 206 para utilização pelos entes subnacionais, conforme artigo 2º:
Art. 2º Os órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando da realização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica, poderão utilizar:
I – o Sistema de Compras do Governo Federal, disponível no endereço eletrônico www.comprasgovernamentais.gov.br, mediante celebração de termo de acesso com a Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia; ou
II – sistemas próprios ou outros sistemas disponíveis no mercado, desde que estejam de acordo com as regras dispostas no Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, e integrados à Plataforma +Brasil, nos termos do Decreto nº 10.035, de 1º de outubro de 2019.
Como visto, a norma não obriga a utilização do sistema do governo federal. E nem poderia. O Decreto nº 10.024/2019 estabelece a utilização do pregão eletrônico ou da dispensa eletrônica, na plataforma que o referido ente adote. Por questões operacionais, há necessidade de integração à Plataforma +Brasil.
Também não há, no nosso entender, a obrigação de utilizar as regras do pregão eletrônico previstas no referido Decreto. Mais uma vez lembramos que a obrigação é de que se executem os recursos por meio de pregão ou dispensa, eletrônicos, de acordo com a regulamentação de cada ente. Assim, se determinado município tem em seu regulamento que o pregão eletrônico se processa por meio de disputas com encerramento no modo aleatório, como era o modelo do Decreto 5.450/2005, assim será feito. Se o município tem regulamentada a dispensa de licitação eletrônica com disputa em fase de lances, assim procederá. Se o ente estabeleceu um modelo de dispensa moderno, numa plataforma de e–marketplace, assim se dará a utilização do recurso.
A menção feita no artigo 5º da IN 206 às regras do Decreto nº 10.024/2019 diz respeito apenas à obrigatoriedade de adoção do modo eletrônico, bem como às ressalvas para a sua não utilização. Não poderia ser diferente, já que o Decreto não traz essa obrigação. Não poderia uma norma hierarquicamente inferior trazê-la. Ademais, feriria a autonomia que cada ente possui de regulamentar o pregão, conforme disposto no artigo 2º da Lei 10.520/2002.
Além de estabelecer o cronograma, a IN 206 ainda trouxe regras que excepcionam a utilização dos procedimentos eletrônicos, seja o pregão ou a dispensa, nos casos em que norma específica que disponha sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa, quando houver inviabilidade de ordem técnica ou desvantagem para a administração. Vejamos o disposto em seu artigo 1º, § 2º:
§ 2º Será admitida, excepcionalmente, mediante prévia justificativa da autoridade competente, a utilização da forma de pregão presencial nas licitações de que trata o caput ou a não adoção do sistema de dispensa eletrônica, desde que fique comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica.
Desse modo, ainda que já tenhamos nos manifestado que a dispensa de licitação eletrônica não possa ser exigida até a regulamentação do sistema, caso um instrumento de transferência voluntária traga tal obrigação, pode o ente destinatário do recurso adotar as seguintes providências: 1) utilizar plataforma que já tenha a dispensa de licitação eletrônica, a exemplo do Licitações-e do Banco do Brasil; 2) justificar a inviabilidade técnica de utilizar a dispensa, pela ausência de regulamentação do sistema referido no artigo 51 do Decreto nº 10.024/2019.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A adoção da dispensa de licitação eletrônica pelos órgãos e entidades da Administração Pública mostra uma evolução na utilização de recursos públicos no Brasil. As disputas eletrônicas, além de representarem mais segurança, pelo tratamento de alguns riscos do processo, trazem mais celeridade e economia, traduzindo-se em contratações mais eficientes. No que tange às transferências voluntárias de recursos, muito além de um cumprimento formal de uma regra do ajuste, a exigência deve ser encarada como uma oportunidade de modernização para os entes subnacionais. Entretanto, a União deve prover os meios para que a exigência seja cumprida. A previsão não é o bastante para que se efetive a dispensa eletrônica. Enquanto não houver a regulamentação do funcionamento do sistema, não deve ser feita a exigência aos entes subnacionais, pois soaria como medida de adoção impossível, especialmente para alguns municípios.
A Administração Pública Brasileira aguarda ansiosa a entrega deste sistema que certamente trará vários benefícios aos entes subnacionais.
[1] III – bens e serviços especiais – bens que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns, nos termos do inciso II;
[2] http://www.olicitante.com.br/in-206-19-inaplicabilidade-dispensa-eletronica/
[3] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 10ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2019. P. 313.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARCELOS, Dawison. Os efeitos da IN nº 206/2019 e sua (in)aplicabilidade à dispensa eletrônica – a morte da cotação eletrônica e a necessária regulamentação. Documento disponível em: http://www.olicitante.com.br/in-206-19-inaplicabilidade-dispensa-eletronica/ Acesso em 07/06/2020 às 20:37.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 10ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2019. P. 313
AUTOR:
Marcus Vinícius Reis de Alcântara
Bacharel em Ciências Contábeis pela Universidade Federal de Sergipe – UFS. Pós-graduado em Perícia Contábil pela Fundação Visconde de Cairu, Salvador/BA. Pós-graduado em Gestão Estratégica de Pessoas pela Faculdade de Negócios de Sergipe – FANESE. Pós-graduado em Licitações e Contratos pela Faculdade Amadeus – FAMA/SE. Professor e Palestrante de diversos eventos de contratação pública no Brasil. Secretário de Controle Interno do TRT da 20ª Região. Foi Vice-Presidente do Conselho Regional de Contabilidade de Sergipe – CRCSE. Professor da Pós-Graduação em Licitações, Contratos e Convênios da Faculdade Amadeus – FAMA/SE, Faculdade Polis Civitas, CERS e Faculdade Baiana de Direito/BA. Organizador do Livro Legislação: Licitações e Contratos Administrativos da Editora Negócios Públicos, 13ª a 18ª edições. Co-autor do livro 101 Dicas sobre o Pregão, Vol. I e II, Editora Negócios Públicos. Co-autor do Livro Licitações Públicas: Homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Editora Negócios Públicos. Colaborador das Revistas Negócios Públicos e O Pregoeiro. Colunista do Portal Sollicita. E-mail: marcusalcantara@gmail.com. Instagram: @marcusalcantara_aju.
