Prezados leitores, tendo em vista a recente publicação do Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018, que entrou em vigor agora no mês de julho de 2018, confeccionamos esta pequena síntese com observações sobre a repercussão dessa novidade. Esta é uma forma que encontramos para prestar um serviço de atualização para nossos leitores e alunos.
O DECRETO FEDERAL Nº 9.412/2018 E A
ATUALIZAÇÃO DOS VALORES DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS
Foi publicado no Diário Oficial da União (DOU), no dia 19/07/2018, o Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018, que atualizou os valores das modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93. Os valores encontravam-se defasados, tendo em vista que estavam congelados há cerca de 20 anos. Com o passar do tempo, os valores outrora definidos não mais delimitavam adequadamente os patamares econômicos anteriormente imaginados.
Com a mudança proporcionada pelo Decreto foram ampliados os valores para utilização das modalidades convite e tomada de preços, com reflexos em diversos outros dispositivos da Lei geral de licitações, entre eles, os incisos I e II do artigo 24, que definem as chamadas dispensas de pequeno valor.
Segundo o Decreto, para a contratação de obras e serviços de engenharia, o valor limite da contratação via Convite passou a ser de até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais); já para a modalidade Tomada de Preços, este patamar passa a ser de até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), sendo aplicável a modalidade Concorrência para licitações de obras e serviços de engenharia com valor estimado superior a este limite.
Para compras e demais serviços, a realização de Convite passa a observar o limite de até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais); o teto para a realização de Tomada de Preços será de até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais), sendo aplicável a modalidade Concorrência para licitações de compras e serviços (que não sejam de engenharia), com valor estimado superior a este limite.
Para ilustrar a atualização, socorremo-nos de didático quadro produzido pelo célebre site “Dizer o Direito”, em publicação confeccionada para explicar as disposições do novo Decreto[1]:
| ATUALIZAÇÃO DO DECRETO 9.412/2018 | ||
| Modalidade | Obras e serviços de engenharia | Compras e serviços que não sejam de engenharia |
| CONVITE | Antes: até 150 mil
Agora: até 330 mil |
Antes: até 80 mil
Agora: até 176 mil |
| TOMADA DE PREÇOS | Antes: até 1 milhão e 500 mil
Agora: até 3 milhões e 300 mil |
Antes: até 650 mil
Agora: até 1 milhão e 430 mil |
| CONCORRÊNCIA | Antes: acima de 1 milhão e 500 mil
Agora: acima de 3 milhões e 300 mil |
Antes: acima de 650 mil
Agora: acima de 1 milhão e 430 mil |
A atualização dos valores fixados pela Lei nº 8.666/93, por Decreto, embora tenha causado estranheza a alguns operadores do Direito, foi admitida pela própria Lei, através de seu artigo 120. O texto original do referido dispositivo, inclusive, permitia uma correção automática dos valores fixados pela Lei, cabendo o Decreto do Poder Executivo Federal tão somente a publicação dos novos valores, dados pela aplicação periódica do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), com base no índice do mês de dezembro de 1991.[2]
Ocorre que o artigo 120 foi alterado pela Lei nº 9648/98, passando a definir que os valores fixados para as modalidades poderiam ser revistos anualmente, pelo Poder Executivo Federal, o qual deveria observar como limite a variação geral dos preços de mercado:
Art. 120. Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
Parágrafo único. O Poder Executivo Federal fará publicar no Diário Oficial da União os novos valores oficialmente vigentes por ocasião de cada evento citado no “caput” deste artigo, desprezando-se as frações inferiores a Cr$ 1,00 (hum cruzeiro real). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Assim, ao definir a atualização dos valores fixados pela Lei, o Decreto não a “altera”. Na verdade, ele cumpre, e com atraso, o mandamento legal disposto pelo artigo 120.
Em relação ao marco temporal para sua vigência, o artigo 2º do Decreto nº 9.412/18 estabelece que sua vigência se inicia após 30 (trinta) dias a contar da data de sua publicação, ocorrida em 19 de junho de 2018. Assim, iniciou-se em 19/07/2018 a vigência do Decreto, com a aplicação dos valores atualizados pelo Poder Executivo Federal.
DOS REFLEXOS DA ATUALIZAÇÃO DOS VALORES DAS MODALIDADES
O Professor Marcus Alcântara, em interessante artigo[3], suscita diversos reflexos jurídicos da atualização proporcionada pelo referido Decreto. Segundo o ilustre Professor, podemos, entre outros, indicar os seguintes artigos da Lei nº 8666/93 afetados pela atualização definida pelo Decreto:
- – Art. 5º, § 3º – Prazo para pagamento de valores que não ultrapassem o limite da dispensa do Art. 24, II;
- – Art. 6º, V – Definição de objetos de grande vulto;
- – Art. 15, § 8o – Criação de comissão de recebimento de material;
- – Art. 17, I – Alienação de imóveis lindeiros;
- – Art. 17, § 6º – Alienação de bens móveis
- – Art. 23, § 8o – Limites das modalidades licitatórias para consórcios públicos;
- – Art. 24, I, II, XVIII e XXI – Dispensas de licitação;
- – Art. 32, § 7o – Dispensa de documentação para a contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento;
- – Art. 39 – Limite para convocação de audiência pública;
- – Art. 60 – Suprimento de fundos;
- – Art. 62 – Limite para formalização dos contratos;
- – Art. 74, III – Dispensa de recebimento provisório.
Como ressalta o referido Professor, apenas em relação às dispensas do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, pelo menos quatro incisos sofreram algum reflexo. Destacam-se os reflexos acerca dos limites para utilização das chamadas dispensas de pequeno valor, que permitem a não realização de licitação para valores abaixo do percentual de 10%, definido sobre o limite para utilização da modalidade convite.
REFLEXOS NAS DISPENSAS DE PEQUENO VALOR
Embora o Decreto tenha definido, especificamente, a atualização dos valores das modalidades, sua regra afeta também as contratações diretas. Isso porque, em razão da disciplina disposta pelos incisos I e II do artigo 24 da mesma Lei n. 8.666/93, o valor limite para a utilização da modalidade convite é referência para a definição dos valores que admitem as chamadas dispensas de pequeno valor.
Em outras palavras, o decreto não tratou expressamente sobre a dispensa de licitação em razão do valor, contudo, como houve alteração dos valores referentes à modalidade Convite, automaticamente, foram atualizados os limites para a dispensa em razão do valor, que passaram a ser:
- até R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais),para obras e serviços de engenharia (valor até 10% do limite previsto na alínea “a”, do inciso I, do art. 23); e
- até R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais),para outros serviços e compras (valor até 10% do limite previsto na alínea “a”, do inciso II, do art. 23).
Essa ampliação atende ao reclame de diversos setores da burocracia estatal, que questionavam a submissão ao procedimento licitatório das pretensões contratuais de baixo valor, uma vez que, muitas vezes, o custo do processo às vezes se tornava superior ao valor do que se pretendia contratar[4]. Nesse prumo, por exemplo, foi constatado, através de estudos da Controladoria-Geral da União (CGU), que 85% dos pregões eletrônicos em órgãos federais seriam deficitários, uma vez que o custo administrativo de realização do pregão superava a economia proporcionada pela concorrência e obtida em relação ao preço de referência do edital.[5]
ATUALIZAÇÃO DOS VALORES E MEDIDAS DE CONTROLE
Se, por um lado, a ampliação dos valores é vista como uma medida salutar, de eficiência econômica, pela redução de custos desnecessários, por outro, é vista com preocupação, pelo risco na ampliação das chamadas dispensas de pequeno valor e no uso da modalidade convite, merecedora de diversas críticas, em razão de sua compleição definida na Lei nº 8.666/93.
Particularmente, identificamos certa razão nos dois lados. Sob determinado aspecto, parece ineficiente e despropositado gastar-se mais com o processo do que com a contratação do fornecedor escolhido para o atendimento da pretensão contratual. Por outro aspecto, deve-se ter cuidado com a sublimação do controle nas chamadas dispensas de pequeno valor e no uso da modalidade convite.
A solução, em nossa opinião, se dará pela construção de rotinas procedimentais que permitam uma maior transparência nesses procedimentos, sem abdicar da correta atualização dos valores.
Em relação à dispensa de pequeno valor, urge que seja ampliada a utilização de sistemas de cotação eletrônica como instrumento procedimental transparente e célere para essas contratações diretas de pequena monta. A ampliação desta ferramenta eletrônica permite transparência à escolha do contratado, além da vantagem econômica produzida pelo ambiente de disputa.
Em relação ao convite, é possível reduzir os problemas de sua aplicação, com a conformação de seu regime legal aos princípios que balizam a atuação administrativa, entre eles a publicidade, a isonomia e a competitividade, além da busca pela proposta mais vantajosa, alçada à finalidade da licitação pelo artigo 3º da Lei nº 8.666/93. Assim, em primeiro, pode ser exigido pelos órgãos de controle que, diante dos evidentes avanços tecnológicos, em prestígio à publicidade e ao interesse público na ampliação da competitividade, os avisos dos instrumentos convocatórios do convite sejam publicados no site do órgão/entidade licitante ou em portal criado com esta finalidade, adequando aos tempos atuais a definição de fixação em local apropriado, identificada no §3º do artigo 22 da Lei nº 8.666/93. Outrossim, deve-se afastar a inconstitucional regra identificada no trecho final do referido dispositivo, que de forma absurda restringe a participação do cadastrado não convidado a uma manifestação de “seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”. Esta regra obtusa é inconstitucional e atenta contra princípios básicos como a moralidade e a probidade, servindo tão somente ao prévio rastreio dos potenciais licitantes, facilitando o conluio entre eles.
Com essas pequenas correções, já conseguiríamos suplantar os principais problemas do convite, permitindo que esta modalidade pudesse ser utilizada de forma eficiente e escorreita, para licitações de menor valor econômico.
ATUALIZAÇÃO PELO DECRETO Nº 9.412/18
E VINCULAÇÃO (OU NÃO) DAS DEMAIS ESFERAS FEDERATIVAS
A questão sobre a vinculação da atualização feita pelo Decreto nº 9.412/2018 às demais esferas federativas (estados, municípios e DF) é uma das mais tormentosas dentre as relacionadas ao citado Decreto.
Defendendo a autonomia dos estados, municípios e Distrito Federal para definir de forma diferente a atualização dos valores, pode ser indicada a interpretação dada pelo ilustre Professor Joel de Menezes Niehbur. Segundo o referido jurista, os limites das modalidades e das dispensas de licitação não se enquadraria no conceito de norma geral, estando vinculados a peculiaridades de cada ente federativo.
“Considero que a definição dos limites das modalidades e das dispensas de licitação não se enquadra no conceito de norma geral, ainda que repercuta na regra da obrigatoriedade de licitação. As modalidades e as dispensas seriam normas gerais, os limites de valores não seriam normas gerais, porque dependeriam das peculiaridades de cada ente federativo.” [6]
Esse entendimento parece ser compartilhado pelo Professor Victor Amorim. Segundo o citado jurista, pormenores atinentes à regulamentação dos procedimentos licitatórios, dentre eles a atualização dos valores, “desde que não afetem as estruturas principiológicas e as diretrizes lançadas pela Lei nº 8.666/93, poderão ser normatizados de maneira específica pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios naquilo que lhes for peculiar[7].
Na defesa da vinculação, podemos citar os bons argumentos da também ilustre Professora Raquel Carvalho, ao defender que o estabelecimento de um teto máximo para que as modalidades licitatórias sejam adotadas exige uma uniformidade mínima em todos os níveis federativos e em todo território nacional, do que resultaria interpretar que a competência para esta definição foi precisamente deslocada para o Poder executivo federal[8].
Vale observar, contudo, que a ilustre autora, embora defenda a vinculação ao teto máximo definido pelo Decreto Federal, admite que estados, municípios e o DF possam estabelecer limites inferiores aos pormenorizados no âmbito federal.
Não se pode ignorar, contudo, que Estados, Distrito Federal e principalmente Municípios podem, diante da sua realidade, verificar que os montantes previstos no Decreto Federal nº 9.412/2018 são excessivos diante das suas peculiaridades regionais e locais. Nesse caso, é possível o exercício do poder regulamentar ou regulatório estadual, distrital ou municipal que estabeleça limites inferiores ao pormenorizado no âmbito federal. Considera-se que o Decreto Federal nº 9.412/2018 estabeleceu como conveniente e adequado, em face da realidade contratual e econômica do país, a revisão tal como levada a efeito no seu artigo 1º; esses valores foram pormenorizados pelo Chefe do Executivo federal e devem ser observados como limites máximos de modo uniforme em todos os níveis federativos até mesmo como meio de preservação da competência da União para editar normas gerais (artigo 22, XXVII da CF), matéria de interesse nacional. No entanto, respeitados esses limites federais e a uniformidade de cogência a eles inerentes, não se usurpa a competência de os demais entes federativos se auto-organizarem, no exercício de liberdade normativa que não recuse vigência à regulamentação técnica fixada no Decreto Federal nº 9.412/2018.[9]
De nossa parte, como já registramos outrora, entendemos, em consonância com a posição defendida pelo Professor Niebuhr, que a atualização dos valores das modalidades é regra materialmente específica. Assim, embora a criação de modalidades se classifique como norma materialmente geral, a atualização dos valores máximos para uso dessas modalidades é norma materialmente específica, sendo juridicamente possível que outros entes da federação estabeleçam novos patamares, respeitados alguns limites[10].
Vale salientar, inclusive, que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, desde 2014, vem entendendo que o artigo 120 da Lei nº 8.666/1993 é norma geral, editada pela União, tão somente na parte em que prescreve o indexador de reajuste dos valores fixados na referida Lei, e a periodicidade do reajuste, podendo os Chefes do Poder Executivo atualizar monetariamente os valores fixados pela Lei nº 8.666/1993, com base no indexador e na periodicidade nacionalmente fixados pelo artigo 120 da Lei nº 8.666/1993[11].
Concordamos parcialmente com o raciocínio ventilado pelo citado Tribunal de Contas. O artigo 120 da Lei nº 8.666/93 possui uma regra geral ao determinar que a atualização dos valores poderá ser feita através de Decreto, porém, ao estabelecer a competência para o Chefe do Executivo Federal, tratou de regra materialmente específica, o que permite definição diferente pelos demais entes federativos, respeitando sempre a atualização limite preconizada pelo próprio artigo 120 da Lei nº 8.666/93.
Nesse ponto, importa reiterar a observação feita pelo Professor Marcus Alcântara de que o Decreto Federal nº 9.412/2018 não atualizou os valores com a integral variação ocorrida, mas apenas com cerca da metade dela, o que abriria a oportunidade para que, não existindo a vinculação, os demais entes pudessem editar Decretos estabelecendo outros valores para as modalidades da Lei nº 8.666/1993[12].
É fundamental respeitar a autonomia legislativa dos entes federativos, dentro dos limites firmados pelo Constituinte. Uma vez que a competência legislativa restrita (privativa) à União foi estabelecida apenas em relação às normas gerais de licitação, não cabe ao aplicador do direito restringir a capacidade legislativa dos demais entes para tratar sobre o respectivo regramento específico.
Caso admitíssemos que o sobredito Decreto federal materializaria regra geral, de competência privativa da União (o que fazemos em respeito aos relevantes argumentos favoráveis a esta opção interpretativa), não seria possível que estados, municípios e o DF definissem valores menores, em suas regulamentações específicas, o que não costuma ser objeto de crítica. Ora, se é possível aos demais entes definir limites diferentes, é porque a regra não é materialmente geral; e se tais entes possuem autonomia para definir valores menores que os estipulados pelo nível federal, por envolver a matéria norma materialmente específica, também poderiam fazê-lo para definir valores maiores, respeitando sempre os limites pertinentes do artigo 120 da Lei.
Nada obstante, assim como ponderado pelo Professor Niehbur[13], acreditamos que o entendimento majoritário se firmará no sentido de vinculação dos estados, municípios e distrito federal à atualização preconizada pelo Decreto federal nº 9.412/2018, admitindo-se, conforme defendido pela Professora Raquel Carvalho, que essas unidades federativas definam limites inferiores ao estabelecido pelo federal.
De qualquer forma, parece ser uma boa medida que o Poder executivo dos estados, municípios e DF publiquem seus decretos, com a referida atualização, mesmo que respeitando integralmente ou repetindo os patamares produzidos pelo decreto federal.
Adiante, segue o texto do referido Decreto federal.
DECRETO Nº 9.412, DE 18 DE JUNHO DE 2018.
Atualiza os valores das modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 93.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 120 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 93, DECRETA:
Art. 1º – Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ficam atualizados nos seguintes termos:
I – para obras e serviços de engenharia:
- a) na modalidade convite – até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais);
- b) na modalidade tomada de preços – até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e
- c) na modalidade concorrência – acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e
II – para compras e serviços não incluídos no inciso I:
- a) na modalidade convite – até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais);
- b) na modalidade tomada de preços – até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais); e
- c) na modalidade concorrência – acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais).
Art. 2º – Este Decreto entra em vigor trinta dias após a data de sua publicação.
Brasília, 18 de junho de 2018; 197º da Independência e 130º da República.
MICHEL TEMER
Esteves Pedro Colnago Junior
[1] Breves comentários ao Decreto 9.412/2018, que atualizou os valores previstos no art. 23 da Lei de Licitações. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2018/06/breves-comentarios-ao-decreto-94122018.html
[2] Art. 120. Os valores fixados por esta lei serão automaticamente corrigidos na mesma periodicidade e proporção da variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), com base no índice do mês de dezembro de 1991.
Parágrafo único. O Poder Executivo Federal fará publicar no Diário Oficial da União os novos valores oficialmente vigentes por ocasião de cada evento citado no caput deste artigo, desprezando-se as frações inferiores a Cr$ 1.000,00 (um mil cruzeiros). (Revogado pela Lei 8.883/1994)
[3] ALCÂNTARA, Marcus. Valores da Lei de Licitações e Contratos. Disponível em: https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=13690&n=valores%20-da%20-lei%20-de%20-licita%C3%A7%C3%B5es%20-e%20-contratos
[4] Disponível em: <http://www.valor.com.br/brasil/5438381/decreto-vai-atualizar-valores-de-licitacao-congelados-ha-20-anos>. Acesso em: 20 jun. 2018.
[5] Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/noticias/2018/04/cgu-propoe-mudancas-para-melhorar-eficiencia-das-compras-governamentais>. Acesso em: 20 jun. 2018.
[6] NIEBUHR, Joel Menezes. Reflexões sobre os novos limites para as modalidades e para a dispensa de licitação. Disponível em: https://www.zenite.blog.br/reflexoes-sobre-os-novos-limites-para-as-modalidades-e-para-a-dispensa-de-licitacao/
[7] AMORIM, Victor. O que “sobra” para estados e municípios na competência de licitações e contratos? https://www.conjur.com.br/2017-jan-22/sobra-estados-municipios-licitacoes-contratos. Acesso em 15/01/2018.
[8] CARVALHO, Raquel. Aspectos controversos do Decreto federal nº 9.412/2018. Disponível em: http://raquelcarvalho.com.br/2018/06/25/aspectos-controversos-do-decreto-federal-no-9-412-2018/
[9] CARVALHO, Raquel. Aspectos controversos do Decreto federal nº 9.412/2018. Disponível em: http://raquelcarvalho.com.br/2018/06/25/aspectos-controversos-do-decreto-federal-no-9-412-2018/
[10] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 9ª edição. Salvador: Editora Jus Podivm, 2018. P. 279.
[11] TCE/MT. RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 17/2014 – TP.
[12] ALCÂNTARA, Marcus. Valores da Lei de Licitações e Contratos. Disponível em: https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=13690&n=valores%20-da%20-lei%20-de%20-licita%C3%A7%C3%B5es%20-e%20-contratos
[13] NIEBUHR, Joel Menezes. Reflexões sobre os novos limites para as modalidades e para a dispensa de licitação. Disponível em: https://www.zenite.blog.br/reflexoes-sobre-os-novos-limites-para-as-modalidades-e-para-a-dispensa-de-licitacao/
