Competência legislativa de estados e municípios sobre licitações
Segundo a nossa Constituição federal, em seu artigo 22, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação. Com base nesta mesma norma, pode-se assentir que todos os entes federativos podem legislar sobre normas específicas acerca da matéria.
De tal disposição constitucional podemos, ainda, avançar e extrair algumas premissas, dentre elas: se consideradas específicas, as normas existentes na legislação federal apenas vinculam a União, permitindo regramento diferente por Estados, Distrito Federal e Municípios; noutro diapasão, quando tratar sobre matéria geral, a legislação federal não pode restringir sua normatização às relações jurídicas contratuais da União, pois isso fraudaria a competência constitucionalmente estabelecida.
A Lei nº 8.666/93 firma-se como norma geral de licitações, cumprindo a competência legislativa estabelecida pela Constituição Federal, contudo, é necessário perceber ela não possui apenas regras de conteúdo geral, mas também específico, o que repercutirá na amplitude de sua aplicação obrigatória, pelo demais entes.
Entendemos que a criação de modalidades licitatórias, regras de vedação à participação na licitação, parâmetros gerais de habilitação, critérios de adjudicação, exceções à obrigatoriedade de licitar, criação de sanções administrativas e algumas prerrogativas extraordinárias características do regime jurídico do contrato administrativo, caracterizam-se claramente como normas materialmente gerais. Por outro lado, regras procedimentais, formato da comissão de licitações e estabelecimento de competências administrativas, caracterizam-se, indubitavelmente, como normas materialmente específicas.
Além disso, diante de eventual lacuna da Lei Federal, é importante resguardar como normas materialmente específicas as regras, no âmbito de Estados, Municípios e DF, que proponham inovações, aperfeiçoando a legislação geral, desde que compatíveis com as normas gerais estabelecidas. Assim, a despeito da lacuna identificada na Lei nº 8.666/93, deve ser considerada norma materialmente específica a previsão, por exemplo, de lei estadual (municipal ou do DF) que permita a realização de concorrências eletrônicas, que permita inversão de fases na licitação sob a modalidade concorrência, que admita a possibilidade de remuneração variável ou de orçamento sigiloso, entre outras regras específicas já identificadas em alguns regimes licitatórios, mas ainda ausentes na Lei nº 8.666/93.
Como bem pontuou o Ministro Fux, em voto prolatado na ADI 3059, “o conceito de “norma geral” é essencialmente fluido, de fronteiras incertas, o que, embora não o desautorize como parâmetro legítimo para aferir a constitucionalidade de leis estaduais, distritais e municipais, certamente requer maiores cautelas no seu manejo. Esse dilema, segundo o Ministro do Supremo Tribunal Federal, deve ser compreendido com respeito à opção constitucional de federalismo, resguardando espectro de atuação legislativa pelas demais esferas federalistas, para tratar sobre o tema. Justamente por isso, qualquer leitura exagerada do conceito constitucional de norma geral “milita contra a diversidade e a autonomia das entidades integrantes do pacto federativo, em flagrante contrariedade ao pluralismo que marca a sociedade brasileira”, contribuindo também para “asfixiar o experimentalismo local tão caro à ideia de federação”[1]. No mesmo Acórdão, o Ministro Ayres Brito sedimentou que, “desde que não contrariem a legislação geral, os Estados e o Distrito Federal dispõem de um campo relativamente vasto de legiferação suplementar”[2]:
Quando a União, em sua Lei, tratar sobre normas materialmente específicas, simplesmente estará legislando apenas para seus órgãos e entidades federais, não vinculando estados e Municípios. Por outro turno, quando estiver tratando sobre normas materialmente gerais, a União legisla para todas as esferas federativas, não competindo aos estados, municípios e DF suplementar a matéria. Assim, por exemplo, não cabe a essas outras unidades federativas criar novas espécies de dispensas de licitação (entendidas estas como regras materialmente gerais), suplementando a legislação federal.
Neste prumo, assentamos com o raciocínio cristalizado no voto do Ministro Carlos Velloso, ao firmar que a competência privativa da União é restrita a normas gerais de licitação e contratação, tendo os Estados e os Municípios também competência para legislar a respeito do tema: “a União expedirá as normas gerais e os Estados e Municípios expedirão as normas específicas”[3]. Esse raciocínio não compromete a competência da União, enquanto ente da federação, de estabelecer regras materialmente específicas sobre licitações e contratos para seus órgãos e entidades federais, mas respeita a autonomia federativa de estados e municípios, bem como respeitam a diversidade e o experimentalismo local tão caro à ideia de federação, bem suscitado pelo Ministro Fux.
Conclui-se, portanto, que, acerca das licitações e contratos, existe uma competência privativa da União, no que tange às regras gerais, e uma competência comum, no que se refere às regras específicas. Diante da letargia do Congresso Nacional para aprovar uma legislação licitatória moderna, mais “conectada” às alterações que vivenciamos nas últimas décadas, do que a nossa combalida Lei nº 8.666/93, podem e devem estados e municípios, dentro de suas competências legislativas, aperfeiçoar regras específicas que melhorem seus diplomas licitatórios. Aliás, diante da evidente competência comum estabelecida em nossa Constituição, para as regras materialmente específicas, a omissão legiferante da maioria dos estados e municípios é lamentável.
[1] STF. Trecho de voto do Ministro FUX, na ADI 3059/RS. Plenário, Julg. 09/04/2015.
[2] STF. Trecho de voto do Ministro Ayres Brito, na ADI 3059/RS. Plenário, Julg. 09/04/2015.
[3] STF. Voto do Ministro Carlos Velloso. Relaator. ADI-MC nº 927
Ronny Charles L. de Torres
- Advogado da União. • Palestrante. • Professor do Centro de Ensino Renato Saraiva (CERS). • Mestre em Direito Econômico. • Pós-graduado em Direito tributário. • Pós-graduado em Ciências Jurídicas. • Ex-Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho e Emprego. • Membro da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União (AGU). Coordenador (junto com o Prof. Jacoby Fernandes) da Pós-Graduação em licitações e contratos da Faculdade Baiana de Direito. • Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (9ª Edição. Ed. JusPodivm); Direito Administrativo (8ª Edição. Ed. Jus Podivm); Improbidade Administrativa (Co-autor. 4ª Edição. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm); Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Co-autor. Ed. Jus Podivm). Licitações e contratos nas empresas estatais Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Co-autor. Ed. Jus Podivm). • Co-autor nas seguintes publicações coletivas: “Licitações Públicas: homenagem ao jurista Jorge Ulysses Jacoby Fernandes” (Editora Negócios Públicos, 2016). “Coleção Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito Administrativo” (Ed. Revista dos Tribunais, 2017). “Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli”. (Ed. Fórum, 2009)
OBSERVAÇÃO:
Texto baseado em conteúdo do livro Leis de licitações públicas comentadas, de nossa autoria.
