APONTAMENTOS SOBRE O CREDENCIAMENTO (PARTE 2)
Conforme explicado em nosso post anterior, o credenciamento é um procedimento auxiliar utilizado para as hipóteses de inviabilidade de competição (inexigibilidade) na qual a administração aceita contratar todos os fornecedores aptos que manifestem interesse em prestar o serviço pretendido.
A natureza jurídica do credenciamento não equivale à do contrato administrativo. Ele mais se aproxima de um procedimento auxiliar, como o registro cadastral ou a pré-qualificação permanente, produzido para justificar ulteriores contratações diretas, por inexigibilidade, tendo em vista que o interesse público não objetiva selecionar um contratado, mas todos os potenciais fornecedores da pretensão contratual.
No credenciamento inexiste a chamada relação de exclusão, tendo em vista que todos os interessados em contratar com a Administração Pública que demonstrem atender as suas exigências podem ser contratados. Outrossim, deve-se evitar que, a despeito de uma pluralidade de particulares credenciados, possa a escolha do credenciado chamado a atender a demanda administrativa concreta decorrer da vontade do gestor público. Uma vez que não há vencedor, mas uma pluralidade de credenciados aptos ao atendimento da demanda administrativa, necessário resguardar a devida rotatividade, impedindo beneficiamentos a um ou a outro credenciado.
Os critérios utilizados para evitar tais beneficiamentos variarão de acordo com as prestações envolvidas. Em relação a alguns serviços, o critério pode ser a escolha do terceiro a ser atendido (como nos serviços médicos); em relação à contratação de companhias aéreas, pode ser a adequação ao atendimento do interesse público na situação concreta (ponderando-se elementos fáticos como: opções de vôo, economicidade e atividade administrativa a ser realizada); em outras situações pode ser o sorteio ou uma ordem de atendimento (como nos casos de serviços advocatícios credenciados ou divulgação de atos administrativos por transmissão radiofônica).
Apesar da garantia de igualdade entre os credenciados, isso não significa que todos serão igualmente contratados; cite-se, por exemplo, que em algumas modelagens de credenciamento, alguns credenciados podem ser mais requisitados que outros. Na hipótese de serviço médico, admite-se que a escolha seja feita pelo próprio usuário interessado, entre os profissionais previamente credenciados. Neste modelo, é comum que os melhores profissionais sejam mais requisitados. No mesmo sentido, no credenciamento para a aquisição de passagens aéreas, o valor da remuneração (pagamento ao fornecedor) é definido de acordo com os valores praticados pela empresa, no momento da contratação, conforme critérios de escolha e de pagamento definidos previamente.
De qualquer forma, a percepção de que o credenciamento não possui natureza jurídica de contratação direta é fundamental para perceber que ele, enquanto procedimento auxiliar para registro de fornecedores aptos aos futuros fornecimentos de serviços, não se submete estritamente ao regime jurídico do contrato administrativo.
Assim, por um lado, o credenciamento não permite à Administração a utilização de determinadas prerrogativas extraordinárias ínsitas ao contrato administrativo (como a vedação à rescisão unilateral, por parte do contratado) e, por outro, não traz consigo as mesmas restrições impostas pelo específico regime jurídico desses contratos firmados pela Administração. Neste diapasão, é admitido ao particular credenciado a faculdade de pedir unilateralmente seu descredenciamento, o que, no regime do contrato administrativo seria inadmissível, sob pena de sancionamento. Da mesma forma, não pode a Administração obrigar, unilateralmente, o fornecedor a credenciar-se em serviços diferentes daqueles para os quais ele firmou sua adesão, pois não há nesta relação a mesma prerrogativa contratual de alteração contratual unilateral.
Outrossim, o credenciamento não exige a indicação prévia dos recursos orçamentários para a execução durante toda a sua validade, nem se submete às rígidas e ultrapassadas regras de vigência indicadas pelo artigo 57 da Lei nº 8.666/93. Da mesma forma, não sendo contrato, o edital de credenciamento não se obriga à previsão do reajuste, sendo plenamente possível o estabelecimento de regra diferente, em que os preços inicialmente estipulados sejam devidamente atualizados, com majoração ou redução, de acordo com a realidade econômica vivenciada no respectivo setor.
Assim, dadas as peculiaridades inerentes ao segmento econômico afeto ao objeto do credenciamento, é juridicamente possível que o edital não estabeleça a aplicação automática de índice ou índice específico para determinados serviços. O instrumento convocatório poderá apenas prever a possibilidade de atualização anual ou periódica de preços pela Administração, buscando assegurar que tais valores só sejam alterados em caso de real necessidade.
Em síntese, não se deve confundir o credenciamento com os contratos ou contratações que serão firmados a partir dele. A natureza jurídica do credenciamento não equivale à do contrato administrativo. Ele mais se aproxima de um procedimento auxiliar, como o registro cadastral ou a pré-qualificação permanente, produzido para justificar ulteriores contratações diretas, por inexigibilidade, tendo em vista que o interesse público não objetiva selecionar um contratado, mas todos os potenciais fornecedores da pretensão contratual.
Ronny Charles L. de Torres
Advogado da União. Palestrante. Professor. Mestre em Direito Econômico. Pós-graduado em Direito tributário. Pós-graduado em Ciências Jurídicas. Coordenador (junto com o Prof. Jacoby Fernandes) da pós-graduação em Licitações e contratos, da Faculdade Baiana de Direito. Professor do Centro de Ensino Renato Saraiva (CERS). Coordenador da Comissão de licitações e contratos da Consultoria Geral da União. Atuou como Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (10ª Edição. Ed. JusPodivm); Administrativo (Co-autor. 9ª Edição. Ed. Jus Podivm); RDC: Regime Diferenciado de Contratações (Co-autor. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm), Licitações e contratos nas empresas estatais (Co-autor. Ed. Jus Podivm). Improbidade administrativa (Co-autor. 4ª edição. Ed. Jus Podivm). Autor da coluna mensal “Direito & Política”, da Revista Negócios Públicos.
