Sobre a não divulgação da estimativa de custos no pregão

Ha uma recorrente dúvida sobre a obrigatoriedade de divulgação da estimativa de custos, no edital, quando da realização da licitação na modalidade pregão.

O próprio Tribunal de Contas da União reflete divergência de entendimentos em diferentes jugados. Há acórdãos defendendo a tese de que é irregular a não divulgação do valor estimado quando este é utilizado como critério de aceitabilidade de preços[1] , assim como há acórdãos que se posicionam pelo entendimento de que não é obrigatória a divulgação do preço estimado no pregão, mesmo quando o mesmo for utilizado como critério de aceitabilidade[2]. 

Em princípio, pode-se asseverar que há certa uniformidade em relação à conclusão de que nas licitações realizadas sob a modalidade de pregão, os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários – e, se for o caso, os preços máximos unitários e global – não constituem elementos obrigatórios do edital. Isso porque a Lei nº 10.520/2002, diferentemente da Lei nº 8.666/93, não previu que a estimativa de custos deveria obrigatoriamente constar no edital, e não seria o caso de aplicação subsidiária da Lei Geral de Licitações, uma vez que esta não previsão se apresenta como uma opção legislativa.

A divergência identificada na jurisprudência do TCU envolve a situação em que os custos estimados são utilizados como critério de aceitabilidade dos preços das propostas. Assim, para alguns julgados, esta nuance obrigaria a divulgação do preço estimado, com o edital ou seus anexos, conquanto para outros julgados, inexistiria tal obrigação.

Parece claro que, se o legislador excluiu o orçamento estimativo do rol de elementos obrigatórios do edital do pregão, é porque aceitou que tais informações fossem mantidas desconhecidas do universo de licitantes, embora deva o instrumento convocatório conter todas as informações reputadas como necessárias para a apresentação das propostas.

É fundamental avaliar o procedimento licitatório sobre o prisma jurídico/econômico, dando atenção, sobretudo, para os incentivos criados pelas interpretações dadas à norma jurídica. A ideia de não divulgação da estimativa de custos, junto com o edital, não é inspirada em tentativa de fugir ao princípio da publicidade ou de esconder os custos daquela contratação de toda a sociedade; na verdade, ela decorre de um raciocínio natural às relações de negociação, que deve também ser aplicado nas contratações públicas.

Ao informar os valores máximos que admite contratar, a Administração acaba sendo prejudicada numa negociação em que há evidente assimetria de informações, em seu desfavor, já que ela desconhece o preço de oferta real do fornecedor, embora ele conheça o valor máximo que ela aceita pagar.

A publicização prévia da estimativa de custos, notadamente no pregão eletrônico, faz com que os licitantes “ancorem” seus preços em patamar muito próximo a este limite. Em princípio, poderia se defender que este fato derivaria de certa precisão da estimativa feita, a qual refletiria o valor de mercado de forma fidedigna; contudo, a experiência tem demonstrado que, ao iniciar-se a parte final da etapa de lances, comumente chamada de tempo aleatório ou randômico, os lances se intensificam, com grande redução percentual em relação às propostas inicialmente apresentadas com valores próximos à estimativa feita pela Administração. Tal comportamento mostra que, mesmo não refletindo fidedignamente os preços do mercado, a publicização da estimativa de custos gera uma ancoragem dos valores das propostas, pelo incentivo gerado ao licitante para tentar vender em um patamar próximo ao limite máximo definido pela Administração, mesmo que o valor por ele ordinariamente praticado seja inferior.

Por fim, convém ainda suscitar que a divulgação prévia da estimativa de custos, no edital, pode facilitar acordos escusos entre licitantes, por estabelecer uma referência para a parametrização do lucro a ser obtido através do conluio entre os potenciais competidores. Noutro prumo, quando a Administração omite o orçamento estimado, deixando de informar aos competidores o preço máximo que admite pagar pelo objeto da licitação, o cartel perde esta referência, dificultando, em tese, a negociação ilícita. A própria Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)^[3] tem recomendado, no “Guidelines for fighting bid rigging in public procurement”, a não publicização prévia dos preços máximos de referência, como regra.

Sedimentado o entendimento de que a Lei do pregão não previu a obrigatória divulgação dos preços estimados no edital, nem seria esta uma hipótese de aplicação subsidiária da regra desta natureza, prevista na Lei nº 8.666/93, não parece adequado o raciocínio de que a adoção da estimativa de custos como critério de aceitabilidade das propostas prejudicaria a não obrigatoriedade de divulgação nos preços estimados, no instrumento convocatório.

Obviamente, embora não divulgada a estimativa de custos no edital, após o fim da etapa de lances, este sigilo pode ser quebrado, mesmo que parcialmente, para viabilizar a fase de negociação, de forma transparente e isonômica.

Assim, conforme defendido em apertada síntese, pode-se compreender que a Lei nº 10.520/2000 admite que o orçamento seja mantido em sigilo, mesmo que ele seja adotado como critério de julgamento da proposta. Esta compreensão da norma, inclusive, parece a mais adequada à ampliação da eficiência nas contratações públicas e combate à corrupção.

[1] Acórdão nº 1502/2018-Plenário.

^[2] Acórdão nº 2989/18-Plenário.

^[3].     Em inglês: Organisation For Economic Co-Operation And Development – OECD.

Ronny Charles L. de Torres

• Advogado da União. • Palestrante. • Professor do Centro de Ensino Renato Saraiva (CERS). • Mestre em Direito Econômico. • Pós-graduado em Direito tributário. • Pós-graduado em Ciências Jurídicas. • Ex-Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho e Emprego. • Membro da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União (AGU). Coordenador (junto com o Prof. Jacoby Fernandes) da Pós-Graduação em licitações e contratos da Faculdade Baiana de Direito. • Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (9ª Edição. Ed. JusPodivm); Direito Administrativo (8ª Edição. Ed. Jus Podivm); Improbidade Administrativa (Co-autor. 4ª Edição. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm); Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Co-autor. Ed. Jus Podivm). Licitações e contratos nas empresas estatais Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Co-autor. Ed. Jus Podivm). • Co-autor nas seguintes publicações coletivas: “Licitações Públicas: homenagem ao jurista Jorge Ulysses Jacoby Fernandes” (Editora Negócios Públicos, 2016). “Coleção Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito Administrativo” (Ed. Revista dos Tribunais, 2017). “Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli”. (Ed. Fórum, 2009)

OBSERVAÇÃO:

Este pequeno artigo é baseado em trecho de nosso livro “Leis de licitações públicas comentadas. 10ª edição (2019), publicado pela Editora Jus Podivm.