Sucinta Reflexão sobre Nossas Licitações

SUCINTA REFLEXÃO SOBRE NOSSAS LICITAÇÕES

De acordo com o regime constitucional brasileiro, em regra, quando um órgão ou entidade pública adquire quaisquer bens, como: remédios, materiais cirúrgicos, livros escolares, alimentos, etc.; ou contratar a prestação de serviços, a realização de obras ou a alienação de bens, a Administração Pública realiza processos seletivos, que denominamos “licitações”, para a escolha do agente privado que será contratado com o objetivo de atendimento dessas “pretensões contratuais”.

A proporção de recursos públicos envolvidos nas licitações é enorme, representando relevante parcela do PIB. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), este montante representa cerca de 13% do PIB nacional[1] em relação a seus países membros.

No Brasil, a eficácia resultante desses valores é prejudicada não apenas por atos de fraude ou corrupção, mas também pela baixa eficiência dos modelos de seleção e de contratação estabelecidos. Questiúnculas formais ampliam demasiadamente os custos transacionais e aumentam o fosso de ineficiência econômica entre a pretensão contratual e a contratação do fornecedor apto a atendê-la.

Dias atrás, tomei conhecimento que um processo, já na fase final de tramitação, teve que retornar ao setor de origem para a complementação de preenchimento do “check-list”, pois estavam ausentes indicações da numeração de algumas páginas, dentre as citadas em tão “relevante” tabela. Em outro processo, cerca de 700 páginas, impressas para provar a denominada pesquisa de preços e estimar os custos da contratação, davam volume aos autos, que já contavam com 1.200 páginas, antes mesmo da publicação do edital, tendo como objetivo formar uma Ata de Registro de Preços para futuras e eventuais aquisições. Para cumprir as exigências burocráticas e “estimar” formalmente o custo da contratação, o referido órgão público perdeu semanas (talvez meses) catalogando, pedindo informações a fornecedores e imprimindo demonstrativos de preços para cada um dos itens da licitação.

Estes são apenas dois exemplos rotineiros de questiúnculas formais que sobrecarregam os custos transacionais em nossas licitações e são enxertadas em nossas rotinas administrativas, mesmo sem expressa previsão legal. Questiúnculas formais estabelecidas em um passado que talvez as justificasse, mas que se apresentam como modorrentas e ineficientes nos tempos atuais. “Poitas” do passado que precisam ser largadas para que o regime licitatório avance e cumpra sua função. Por vezes, parece que “licitar” virou sinônimo de “complicar”, e muitos sentem orgulho e certo prazer nesta celeuma toda, sem compreender que ela reduz a competitividade e amplia os custos da contratação, gerando uma disfunção no procedimento que deveria ter como objetivo a busca da proposta mais vantajosa.

Enquanto isso, no mundo real, para comprar bens de pouca complexidade, padronizados no mercado, que nas licitações denominamos “comuns”, as pessoas e as empresas particulares costumam usar plataformas virtuais para facilitar o acesso aos produtos/serviços pretendidos, com preços mais baixos e celeridade, reduzindo custos transacionais e explorando potenciais ganhos de escala.

Há dois anos, uma amiga, renomada professora e consultora na área de licitações, ligou-me para contar uma situação inusitada. O órgão que ela assessora realizou uma licitação “bem sucedida”, contratando uma televisão por R$ 5.000,00 (cinco mil reais), um valor abaixo do estimado no processo licitatório. Exultantes, os agentes daquela instituição pública adjudicaram o objeto, homologaram o certame e emitiram o pedido de fornecimento para a Empresa X, vencedora da peleja administrativa. Contudo, ao receberem o almejado aparelho e abrirem ansiosos sua caixa, perceberam que havia uma Nota Fiscal fixada a ele, de uma Empresa Z (detentora de uma conhecida plataforma de compras on line), que não participara da licitação. Na nota fiscal encontrada, tiveram surpresa ao identificar que o comprador era a Empresa X (licitante vencedora), que havia adquirido o aparelho por R$ 3.000,00 (três mil reais) e solicitado a entrega no endereço da instituição pública. Isso mesmo, o vencedor da licitação, após o certame, entrou na internet, adquiriu com poucos cliques o aparelho pretendido pela instituição pública e solicitou que a entrega fosse feita no endereço dela.

A querida amiga me perguntou: o que fazer? Imediatamente respondi: a primeira coisa a fazer é refletir sobre o porquê a Empresa Z não participa de nossas licitações?

Novos normativos ou novas leis não aperfeiçoarão o nosso regime licitatório, se não começarmos a refletir sobre isso. Se não percebermos que há custos transacionais, assimetrias de informação e comportamentos oportunistas diversos, que afetam a eficiência nos nossos atuais e já defasados modelos de licitação. Não avançaremos, se nosso legislador não perceber que há novos modelos de contratação e um ambiente moderno de realização de transações, a internet, que deve ser compreendido pelo Poder Público como local propício ao atendimento de boa parte de nossas pretensões contratuais.

É momento de legisladores e de operadores do direito “soltarem a poita” nas licitações e se permitirem navegar nesse oceano da modernidade e da tecnologia que nos é apresentado e que possibilitam contratações mais eficientes e vantajosas economicamente. Como ensinou o pensador Willian Shedd: “Um barco está seguro no porto, mas não é para isso que ele foi feito”.

[1] OECD (2011), Government at a Glance 2011, OECD Publishing, Paris. Page 147. DOI: http://dx.doi.org/10.1787/gov_glance-2011-en. Acesso em 28 de março de 2019.

Ronny Charles L. de Torres

Advogado da União. Palestrante. Professor. Mestre em Direito Econômico. Pós-graduado em Direito tributário. Pós-graduado em Ciências Jurídicas. Coordenador (junto com o Prof. Jacoby Fernandes) da pós-graduação em Licitações e contratos, da Faculdade Baiana de Direito. Professor do Centro de Ensino Renato Saraiva (CERS). Coordenador da Comissão de licitações e contratos da Consultoria Geral da União. Atuou como Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (10ª Edição. Ed. JusPodivm); Administrativo (Co-autor. 9ª Edição. Ed. Jus Podivm); RDC:  Regime Diferenciado de Contratações (Co-autor. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm), Licitações e contratos nas empresas estatais (Co-autor. Ed. Jus Podivm). Improbidade administrativa (Co-autor. 4ª edição. Ed. Jus Podivm). Autor da coluna mensal “Direito & Política”, da Revista Negócios Públicos.