ME determina reavaliação dos contratos de limpeza e conservação

1. Ministério da Economia publicou “Orientação sobre contratos de limpeza e conservação firmados com base na Instrução Normativa nº 2, de 2008” onde determina a reavaliação da economicidade dos índices de produtividade definidos nos contratos firmados sob a IN SLTI n. 02, de 2008, em relação aos novos índices definidos no Anexo VI-B da Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017. Determinou, ainda, a inclusão de cláusula para encerramento do contrato para que seja realizada nova licitação com novos índices de produtividade ou a alteração do contrato, nos termos do art. 65 da Lei n. 8.666, de 1993. Eis o texto da Orientação:

Orientação sobre contratos de limpeza e conservação firmados com base na Instrução Normativa nº 2, de 2008

Publicado: Quarta, 09 de Outubro de 2019, 19h39

Os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (Sisg) que possuem os contratos de limpeza e conservação firmados sob a égide da Instrução Normativa nº 2, de 30 abril de 2008, quando da prorrogação, deverão avaliar os aspectos relativos à economicidade dos índices de produtividade definidos nesses contratos em relação às novas produtividades definidas no Anexo VI-B da Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017. Caso verifique a necessidade de ajustar esses índices de produtividade, o gestor poderá adotar uma das seguintes alternativas:

(i) Incluir uma cláusula resolutiva, ou seja, uma disposição contratual que preveja a finalização do atual contrato com advento de uma nova licitação, o que garantirá tempo hábil para a condução de um novo processo licitatório aos moldes da Instrução Normativa nº 5, de 2017, sem, contudo, desguarnecer-se da prestação do serviço; ou

(ii) Avaliar a possibilidade de realizar alterações nos índices de produtividade do atual contrato atentando-se aos ditames da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, a seguir colacionado:

“Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II – por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.” (grifou-se e negritou-se)

2. Portanto, todos os órgãos deverão tentar a renegociação dos contratos. Se a modificação dos índices de produtividade resultar em uma diminuição do valor contratado de até 25%, a redução deverá ser determinada unilateralmente pela Administração. Caso a estimativa de redução do valor do contrato seja superior a 25%, o termo aditivo somente poderá ser celebrado após negociação com a empresa que poderá aceitar ou rejeitar os termos propostos pelo órgão contratante. No caso de rejeição da proposta, a Administração deverá ajustar unilateralmente os índices de produtividade àqueles da IN 05/2017 até o limite de redução contratual de 25%, ao mesmo tempo em que deve iniciar os procedimentos para nova licitação. Se antes de concluída a nova licitação sobrevier a necessidade de prorrogação do contrato, o respectivo termo aditivo de prorrogação deverá conter cláusula de encerramento do contrato vigente com a assinatura do contrato futuro, com a finalidade única de manter a continuidade dos serviços.

3. Deve-se observar que a renegociação não afetará o percentual de lucro fixado na planilha de custos e formação de preços apresentada por ocasião da licitação. Por essa razão, não haverá (em tese) a modificação da equação econômico-financeira inicialmente estabelecida na assinatura do contrato. Entretanto, é recomendável que a área técnica do órgão avalie o caso concreto, vez que o equilíbrio econômico-financeiro não poderá ser alterado unilateralmente pela Administração.

4. Essas orientações não são aplicáveis aos contratos que seguem o disposto no Item 11 do ANEXO VI-B da IN 05, de 2017 (cálculo da produtividade real) – “O órgão ou entidade contratante poderá adotar índices de produtividade diferenciados dos estabelecidos neste anexo, desde que devidamente justificado nos Estudos Preliminares”.

5. Abaixo, segue tabela comparativa dos valores de produtividade exigidos pela Instruções Normativas mencionadas:

É importante considerar o seguinte:

1. A IN 5 traz novos parâmetros de produtividade.

2. Os parâmetros são maiores: maior m² por homem.

3. Presume-se que a maior exigência decorre da evolução do mercado.

4. Uma contratação só é vantajosa quando está atualizada com os padrões de eficiência do mercado. Porque se o mercado oferece o mesmo serviço com uma produtividade menor e pelo mesmo preço, o contrato que estiver fora desses padrões é desvantajoso.

5. Essa é a situação dos contratos celebrados pela IN 2/2008: produtividade antiga e preço de contrato novo.

6. Essa situação não pode persistir porque vai contra o princípio da eficiência.

7. Portanto, os contratos com a produtividade da IN 2/2008 não podem ser prorrogados. Não existe vantajosidade.

8. Os contratos atuais podem ser modificados para que sejam atualizados.

9. A modificação pode ser unilateral dentro da margem de 25%. E consensual, se superior.

10. Quando a Administração modifica um contrato, “só” não pode alterar o objeto e equação econômico-financeira.

11. A empresa contratada não tem direito ao lucro nominal inicial do contrato. Ela tem direito ao equilíbrio, que consiste na proporção entre os encargos contratuais e a contraprestação financeira. Assim, se os encargos da empresa são de R$100mil e a contraprestação recebida do Estado é de R$110mil, vê-se que o equilíbrio é representado pelo percentual de 10% de “lucro”. Uma redução de 25% no contrato não garante o lucro de R$10mil da contratada, mas garante o percentual de 10% do valor do contrato: R$75mil -> R$7,5mil.

12. Os contratos de limpeza e conservação são contratos de colaboração: a Administração garante a remuneração proporcional aos encargos da empresa apresentados na planilha de custos e formação de preço. Se os encargos diminuem, a remuneração será proporcionalmente reduzida. Se aumentam, o mesmo ocorrerá com a contraprestação a ser recebida pela empresa.

13. O valor dos contratos de limpeza e conservação são determinados principalmente pela quantidade de mão de obra aplicada no serviço.

14. O aumento de produtividade tem efeito direito no quantitativo da mão de obra empregada no contrato, porque esse quantitativo é calculado com base na produtividade.

15. O aumento de produtividade implica a diminuição do quantitativo. A diminuição do quantitativo diminui os encargos da empresa. A remuneração é proporcional aos encargos. O equilíbrio econômico-financeiro é mantido.

16. Porém, se os encargos da empresa não diminuem ou não diminuem na mesma proporção da vantagem/remuneração recebida da Administração, há desequilíbrio na equação. Hipoteticamente, se a empresa prova ter que assumir maiores encargos com maquinário, por força do aumento da produtividade, esse valor deverá ser considerado para a manutenção da equação econômica. Mesmo assim, o contrato poderá ser alterado, obedecidos os limites legais.

17. Importante mencionar aqui que as considerações acima são apenas jurídicas e não levam em consideração aspectos técnicos de medição real da produtividade.

“As partes reputam que os encargos equivalem às vantagens… Se os encargos forem ampliados quantitativamente ou tornados mais onerosos qualitativamente, a situação inicial estará modificada” (Marçal Justen Filho – Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Dialética – 11ª edição, pg. 542/543).

“48. Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá. A equação econômico-financeira é intangível. (…) Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, durante a execução do contrato, em sua plenitude, mesmo que a Administração se veja compelida a modificar o projeto, ou o modo e forma da prestação contratual, para melhor adequação às exigências do serviço público” (Celso Antônio Bandeira de Mello – Curso de Direito Administrativo – Malheiros – 24ª edição, pg. 625/626)