PONDERAÇÕES SUCINTAS SOBRE A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
É importante que os administradores estejam sempre atentos aos embustes praticados por empresários que, tendo em vista débitos com o Poder Público ou problemas que causem inabilitação em certames, abrem formalmente nova pessoa jurídica (muitas vezes, constituída total ou parcialmente pelos mesmos sócios), a qual, por sua recente criação, resta despida de impedimentos fiscais e jurídicos que impeçam a participação no certame, não obstante sua “empresa irmã” continue irregular.
Para combater tais ardis, parte da doutrina defende a utilização da desconsideração da personalidade jurídica. Contudo, o tema envolve discussão que exige uma análise aprofundada, sobretudo em relação à temática das sociedades no ordenamento pátrio e sua submissão à desconsideração da personalidade jurídica.
Particularmente, entendemos que a pessoa jurídica, em regra, tem existência diversa de seus membros, sendo de sua própria natureza, pelo menos na maioria das modalidades de sociedades praticadas em nosso país, a separação do patrimônio do ente social daquele pertencente às pessoas físicas que o compuseram. Essa disposição deriva da imprescindível criação de facilidades na atuação empresarial, como fator essencial à circulação de riquezas e desenvolvimento econômico.
Por razões que envolvem o fomento ao desenvolvimento, a desconsideração da personalidade jurídica deve ser manejada de forma excepcional e nos limites legais, não se perdendo de vista que a criação dessa instituição busca inspiração na vocação ao progresso social e econômico, e não no embuste e nas fraudes comerciais, deturpações provenientes de sua utilização indevida.
Não se pode, contudo, esquecer a existência de tais fraudes, com a troca de “pessoas jurídicas” pelos mesmos grupos de empresários que, após o recebimento das verbas relativas a obras ou serviços, relegam as obrigações trabalhistas e tributárias decorrentes, passando a utilizar-se de outra pessoa jurídica. Em outras situações, a utilização de nova pessoa jurídica tem o objetivo de burlar os efeitos restritivos da aplicação de sanções, como o impedimento de licitar ou a declaração e inidoneidade.
Por conta dessas práticas odiosas, muitas vezes identificadas na realidade das contratações públicas, a desconsideração da personalidade jurídica passou a ser uma ferramenta constantemente pautada pelos órgãos públicos contratantes, sem, contudo, uma melhor definição sobre as formas e condições para sua implementação.
O STJ entende válida a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos da declaração de inidoneidade a sociedade empresarial diversa, constituída com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa. De acordo com aquele Tribunal Superior, a Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.[1]
Há também precedente do Tribunal de Contas da União, admitindo a desconsideração da personalidade jurídica, nas situações de fraude comprovada, para responsabilização não só da empresa, mas também dos sócios, de fato ou de direito[2]. Mais recentemente, o TCU exemplificou elementos que, diante de anterior irregularidade praticada, seriam indícios justificadores da desconsideração, como: completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora; atuação no mesmo ramo de atividades; transferência integral do acervo técnico e humano de empresa sucedida para a sucessora[3].
O Célebre Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em elogiável decisão, também teceu interessantes ponderações favoráveis à desconsideração da personalidade jurídica, com base em princípios como o da moralidade. Na decisão, contudo, o ilustre jurista ponderou que, mesmo nesse contexto, a desconsideração da personalidade jurídica “configura prática excepcional, cuja efetivação impõe ao Estado a necessária observância de postulados básicos como a garantia do due process of law, que representa indisponível prerrogativa de índole constitucional assegurada à generalidade das pessoas”.[4]
Embora seja possível a desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito das contratações públicas, sua aplicação exige a identificação das situações abuso no uso da personalidade jurídica (como se dá quando busca-se a utilização dessa pessoa jurídica, indevidamente, em substituição a uma outra, sancionada pelo Poder Público) e o respeito ao devido processo legal. Assim, nas hipóteses de eventual irregularidade ou abuso no uso da pessoa jurídica, para que eventual sanção ou mesmo imputação de débito possa transbordar para outra pessoa (física ou jurídica), exige-se, sempre, a prévia oferta de oportunidade para defesa.
Por fim, além do registro desta evolução jurisprudencial, convém informar que a recente Lei nº 12.846/2013 previu expressamente a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pela Administração Pública.
A citada Lei tem por objeto dispor sobre a responsabilização objetiva, administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. De acordo com ela, “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos nela previstos ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”.
Este dispositivo legal consolida a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, pela Administração Pública, agora em razão de expressa previsão legal.
[1].STJ – RMS 15166 / BA – Relator: Ministro CASTRO MEIRA – SEGUNDA TURMA – DJ 08.09.2003 p. 262.
[2].TCU. Acórdão n.º 1327/2012-Plenário, TC 008.267/2010-3, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 30.5.2012.
[3] TCU. Acórdão 1831/2014-Plenário, relator Ministro José Múcio Monteiro, 9.7.2014. Info TCU 205.
[4]. STF. Medida Cautelar em MS 32.494-DF. Min. Celso de Mello. DJ. 11/11/2013.
Ronny Charles L. de Torres
Advogado da União. Palestrante. Professor. Mestre em Direito Econômico. Pós-graduado em Direito tributário. Pós-graduado em Ciências Jurídicas. Coordenador (junto com o Prof. Jacoby Fernandes) da pós-graduação em Licitações e contratos, da Faculdade Baiana de Direito. Professor do Centro de Ensino Renato Saraiva (CERS). Coordenador da Comissão de licitações e contratos da Consultoria Geral da União. Atuou como Consultor Jurídico Adjunto da Consultoria Jurídica da União perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (10ª Edição. Ed. JusPodivm); Administrativo (Co-autor. 9ª Edição. Ed. Jus Podivm); RDC: Regime Diferenciado de Contratações (Co-autor. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm), Licitações e contratos nas empresas estatais (Co-autor. Ed. Jus Podivm). Improbidade administrativa (Co-autor. 4ª edição. Ed. Jus Podivm). Autor da coluna mensal “Direito & Política”, da Revista Negócios Públicos.
