A QUESTÃO DO PLANEJAMENTO MITIGADO EM CONTRATAÇÕES VOLTADAS ÀS AÇÕES DE COMBATE À COVID-19
Por Ronny Charles
Questão relevante envolve o planejamento das contratações públicas, em períodos sensíveis e excepcionais como o combate ao COVID-19.
Indiscutível que o planejamento é fase fundamental para o êxito das compras públicas, sejam elas processadas por meio de procedimento licitatório ou através de contratação direta. Falta de planejamento pode gerar contratações precipitadas ou equivocadas. Por tudo isso, os gestores, sobretudo os responsáveis pela solicitação da demanda contratual, devem assumir a responsabilidade pelo devido planejamento da compra a ser efetuada.
Na lógica das licitações, o planejamento da pertinente pretensão contratual (forma de atendimento da necessidade administrativa que será buscada junto ao mercado) é formalizado através de um documento. No regime da Lei nº 8.666/93 temos o Projeto básico, como documento de planejamento que formaliza a pretensão contratual. No Pregão, é comum a adoção do termo de referência, já na contratação integrada, regime de contratação admitido no Regime Diferenciado de Contratações (RDC) e no Regime da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), o legislador apontou o Anteprojeto de engenharia como documento de planejamento que formaliza a pretensão contratual.
A questão é que, antes da formalização da pretensão contratual através desses documentos de planejamento, é necessária a devida reflexão sobre alguns elementos, entre eles escolha da solução mais viável ou interessante para o atendimento da necessidade administrava, bem como a avaliação dos riscos envolvidos e as medidas para mitigá-los.
Para alcançar maior qualidade na identificação desses elementos, estimulando um melhor planejamento, vem se ampliando a exigência de formalização, nos processo de contratação, de instrumentos específicos, entre eles o Estudo Preliminar e o Mapa de Riscos (que materializa o gerenciamento de riscos).
Os estudos preliminares figuram como importante etapa do planejamento. Objetivam analisar a viabilidade e apontar os elementos essenciais que irão constar no termo de referência ou no projeto básico, para atender da melhor forma possível as necessidades da Administração. Assim como os Estudos Preliminares, o Gerenciamento de Riscos figura como uma importante etapa do planejamento, cujo objetivo, em síntese, envolveria a identificação e a avaliação dos riscos, a definição das formas de tratamento e das ações de contingência, bem como os responsáveis pelas ações definidas. De acordo com a normatização federal para a contratação de serviços (Instrução Normativa nº 05/2017), este gerenciamento se materializa no documento Mapa de Riscos.
Todavia, diante da necessidade de contratações céleres, para enfrentamento da pandemia Covid-19, foram propostas alterações no texto original da Lei nº 13.979/2020. Tendo em vista as peculiaridades que envolvem as contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da Covid-19, o art. 4º-C da Lei nº 13.979/20 previu que “não será exigida a elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e serviços comuns”. Seguindo o mesmo princípio, o art. 4º- D da Lei nº 13.979/2020 determina que “o Gerenciamento de Riscos da contratação somente será exigível durante a gestão do contrato”.
Assim, legitimamente, buscando efetivar a celeridade necessária para o enfrentamento do Coronavírus, mitigou-se, formalmente, um maior planejamento no âmbito da fase interna da contratação.
Contudo, é importante compreender que esta mitigação do planejamento definida pela legislação se dá apenas em sua perspectiva formal, não justificando seu afastamento em sua perspectiva funcional.
Mas o que queremos dizer com isso? Queremos dizer que, quando funcionalmente for necessária a maior reflexão na definição das soluções aptas ao atendimento da necessidade administrativa ou a análise dos riscos envolvidos, a regra legal que afasta a exigência formal de juntada dos referidos documentos, não afastará a obrigação de realização das atividades que eles representam, funcionalmente.
Assim, por exemplo, diante de uma necessidade administrativa de adquirir determinados aparelhos complexos, a opção pela aquisição de bens usados, exige uma análise da viabilidade dessa solução. Outrossim, existindo a necessidade de importação de “aparelhos respiradores”, com pagamento antecipado, é imprescindível que o gestor responsável avalie os riscos inerentes, para tentar mitigá-los.
Óbvio que, mesmo com a análise de viabilidade ou com a avaliação dos riscos, é possível que essas pretensões resultem em contingências ou problemas na gestão contratual, mas a atitude do gestor de formalizar nos autos (independente do nome ou do formato adotado) a demonstração de sua diligente preocupação com a análise da solução escolhida e com a avaliação dos riscos envolvidos pode ser fundamental para afastar eventual responsabilização do agente público.
Assim, a mitigação formal de juntada dos referidos documentos não poderá legitimar atuações claramente negligentes, que desprezem riscos evidentes e um mínimo cuidado na escolha da solução adotada para o atendimento da pretensão administrativa.
AUTOR:
RONNY CHARLES LOPES DE TORRES
Advogado da União. Doutorando em Direito do Estado pela UFPE. Mestre em Direito Econômico pela UFPB. Pós-graduado em Direito tributário (IDP). Pós-graduado em Ciências Jurídicas (UNP). Membro da Câmara Nacional de licitações e contratos da Consultoria Geral da União. Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (10ª Edição. Ed. JusPodivm); Administrativo (Co-autor. 10ª Edição. Ed. Jus Podivm); RDC: Regime Diferenciado de Contratações (Co-autor. Ed. Jus Podivm); Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm), Licitações e contratos nas empresas estatais (Co-autor. Ed. Jus Podivm). Improbidade administrativa (Co-autor. 4ª edição. Ed. Jus Podivm).
