Sanções administrativas na pandemia: os efeitos deletérios da suspensão dos prazos pela (descabida) aplicação do art. 6º C, da Lei 13.979/20 aos processos relacionados às contratações públicas
Por Gabriela Pércio
I – Introdução
A aplicação de sanções administrativas durante a pandemia é assunto da maior importância.[1] As dificuldades trazidas pelas regras legais que o disciplinam, contudo, tem tornado essa tarefa especialmente difícil.
O art. 6º C foi acrescentado à Lei 13.979/2020 pela MP 928, de 23 de março de 2020, prescrevendo que:
Art. 6º-C Não correrão os prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 2020.
Parágrafo único. Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei 8.112, de 1990, na Lei nº 9.873, de 1999, na Lei nº 12.846, de 2013, e nas demais normas aplicáveis a empregados públicos.
A exposição de motivos da referida MP destaca a preocupação com eventual prejuízo a direitos dos particulares investigados e acusados em processo administrativo, em decorrência das medidas adotadas para conter o avanço da pandemia que restringem a continuidade normal das atividades administrativas.
Aparentemente em razão das dúvidas geradas pelo dispositivo, relacionadas à sua aplicação ou não aos processos destinados à aplicação de sanções decorrentes de infrações cometidas por licitantes e contratados, em 15 de abril de 2020 a MP 951/2020 incluiu o art. 6º – D à Lei 13.979/2020, nos seguintes termos:
Art. 6º-D Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei 8.666, de 1993, na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e na Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.
Na mesma linha, a exposição de motivos da referida MP frisa o intuito de “evitar prejuízos aos interessados e de impedir que a União seja acusada de inércia em virtude da não atuação regular nos processos administrativos relacionados com a matéria”.
Ao que se pode perceber, portanto, a intenção do legislador – mens legislatoris – ao incluir o art. 6º – D teria sido de confirmar a aplicação da regra do art. 6º – C às situações indicadas no art. 6º – D e especificar que, da mesma forma, os respectivos prazos prescricionais estariam suspensos. Sendo assim, teríamos uma conclusão no seguinte sentido:
“Não correrão os prazos processuais em desfavor dos licitantes e contratados em processos administrativos visando a apuração de infrações e aplicação de sanções previstas na Lei 8.666, de 1993, na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e na Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 2020, ficando, em consequência, suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para sua aplicação.”
Contudo, uma vez transportados os textos das sucessivas MPs para o cerne da Lei 13.979/2020, passaram a integrar um arcabouço normativo que não apenas permite outra interpretação, mas torna a linha acima indicada, em nosso entender, destoante do conjunto de normas editadas para o fim de contenção da pandemia. Senão, vejamos.
II – A “vontade da lei” e o evidente descabimento de interpretação diversa
Para melhor ilustrar a argumentação, transcrevem-se os dispositivos, agora conjuntamente:
Art. 6º-C Não correrão os prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 2020.
Parágrafo único. Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei 8.112, de 1990, na Lei nº 9.873, de 1999, na Lei nº 12.846, de 2013, e nas demais normas aplicáveis a empregados públicos.
Art. 6º-D Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei 8.666, de 1993, na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e na Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.
A leitura permite a conclusão de que regulam hipóteses distintas. O art. 6º – C dedica-se aos processos em que figuram no “pólo passivo” agentes públicos e entes privados, estes no âmbito restrito do PAR da Lei Anticorrupção. O uso da expressão “entes privados”, repare-se, só é corrente nesse métier, não tendo afinidade alguma com as contratações públicas, onde se fala em “empresas privadas”, “fornecedores”, “licitantes” e “contratadas”. Por equívoco de técnica legislativa, a menção às leis encontra-se no parágrafo único e não no caput, dando, somente então, a necessária clareza ao campo de aplicação da norma.
Para Rafael Sérgio de Oliveira, não há dúvida de que o art. 6º C e seu parágrafo único “tem o intuito de conferir a prerrogativa da não preclusão temporal durante o Estado de calamidade àqueles que respondam a processos sancionatórios nos termos das Leis nº 8.112, de 21 de junho de 1993, e 12.846, de 1º de agosto de 2013, bem como aos que respondam processos que decorram do exercício do poder de polícia da Administração Pública federal e de normas aplicáveis a empregados públicos”. O ilustre procurador federal foi preciso ao apontar como um dos motivos a própria redação do parágrafo único do art. 6º C:
“É cediço que, na técnica legislativa brasileira, a função do parágrafo nos textos legais é expressar ‘aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida’ (art. 11, III, c, da Lei Complementar – LC nº 95, de 26 de fevereiro de 1998). Ou seja, os parágrafos têm a missão de tratar de algum assunto previsto no caput, buscando complementá-lo ou excepcioná-lo em algum aspecto.”[2]
Já o art. 6º D refere-se aos processos em que os possíveis sancionados são empresas licitantes ou contratadas da Administração Pública. Não prevê a suspensão dos prazos que correm contra o particular, mas apenas dos prazos prescricionais que correm contra a Administração Pública sancionadora.
Antes de alegar-se que tal compreensão não faz sentido, pois a suspensão do prazo prescricional, necessariamente, deveria ter relação com a suspensão de prazos prevista no art. 6º – C, uma rápida análise deve ser empreendida sob a lógica da aplicação de sanções no âmbito das contratações públicas, potencializada pelas circunstâncias da pandemia.
Não se nega que, nos tempos atuais, há uma certa demonização das cláusulas exorbitantes, pelos efeitos deletérios que, à luz da Análise Econômica do Direito, produzem sobre a contratação. Contudo, a aplicação de sanções administrativas é uma importante ferramenta à disposição da Administração Pública. Seu regime jurídico reclama lapidações para ser mais efetivo, mas a possibilidade de aplicação de sanções sempre foi e será um incentivo acertado à boa atuação de licitantes e contratados, conforme ensina a melhor doutrina. Não há qualquer vantagem em retirá-la, ainda que temporariamente, do rol de deveres-poderes da Administração Pública.
Contudo, suspender os prazos que correm contra a empresa infratora, deixando a seu critério cumpri-lo ou não e, consequentemente, deixando sob seu poder a continuidade do trâmite de um processo que poderia levar à sua punição, incluindo sua suspensão, impedimento ou declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública inverteria completamente o jogo. Haveria, nesse contexto, franco espaço para que as empresas, valendo-se da flexibilidade de uma norma legal, deixassem de cumprir com suas obrigações, prejudicando os objetivos da Lei 13.979/2020 e, o que mais importa, dificultando ou impedindo o atendimento das necessidades geradas em função da pandemia. A toda evidência, esse não é o objetivo da Lei, devendo-se admitir que, em sua construção, tais reflexos não foram antevistos pelo legislador executivo, premido pela urgência e pelo receio legítimo de eventual afronta concreta ao direito à ampla defesa.
Ademais, o construto normativo da pandemia tem se erigido com base na flexibilização de regras, visando permitir ao gestor avaliar, caso a caso, o que melhor se aplica à proteção de todos os interesses envolvidos, inclusive privados. Na mesma linha tem seguido a doutrina produzida nesse período, atenta à absoluta singularidade da situação vivenciada, que exige soluções também singulares e efetivas.
A eficácia isolada do art. 6º – D reside, em nosso ver, exatamente em retirar do gestor, durante a pandemia, o dever absoluto e o encargo de apurar as infrações e aplicar as sanções cabíveis, escorado nas circunstâncias concretas. Tais circunstâncias podem ser as mais diversas e se relacionarem, inclusive, a eventual impossibilidade da estrita e obrigatória observância do devido processo administrativo com as garantias do contraditório e da ampla defesa, alegadas pelo próprio contratado ou identificadas pela Administração. Por outro lado, havendo condições e, especialmente, diante de prejuízo grave ou irreparável gerado pela infração cometida pelo particular, o processo deve ser iniciado e conduzido até o seu final, mitigando-se o risco de eventual perda da eficácia da sanção.
III – Conclusões
Em nosso entender, os prazos que correm contra empresas licitantes e contratadas em processos destinados a apurar infrações e aplicar sanções não estão suspensos, pela inaplicabilidade da norma contida no art. 6º – C a tais casos. Estender seus efeitos, por qualquer técnica de interpretação, parece-nos não apenas equivocado, como temerário em um cenário norteado pelo propósito de salvar vidas, pois retirar da Administração Pública o poder punitivo, ainda que temporariamente, seria o mesmo que conceder um salvo-conduto às empresas, especialmente as más intencionadas, com danos irreparáveis aos resultados buscados.
O art. 6º-D da Lei 13.979/2020, em linha de coerência com toda a legislação editada durante a pandemia, tem o objetivo de, considerando as circunstâncias concretas, flexibilizar o dever do gestor de proceder à imediata abertura do competente processo administrativo sancionador, sem prejuízo da possibilidade de futura punição.
Esta é, ao que nos parece, a linha de entendimento que protege o interesse público, sem desmerecer a confiança nas empresas que efetivamente ingressam de mãos dadas com a Administração Pública na luta contra a pandemia.
[1] No artigo “Descumprimento de contrato administrativo e aplicação de sanções no contexto da pandemia COVID-19”, publicado no Portal L & C, tratamos, entre outros pontos, da dificuldade de caraterização do descumprimento contratual passível de gerar a aplicação de sanção (disponível em http://www.licitacaoecontrato.com.br/artigo_detalhe.html).
[2] OLIVEIRA, Rafael Sergio. Da possibilidade de aplicação de sanções administrativas nos processos de licitação e contrato durante o curso do estado de calamidade, Portal L & C, publicado em http://www.licitacaoecontrato.com.br/artigo_detalhe.html, acesso em 20.5.2020.
Gabriela Pércio
Advogada e Consultora em Licitações e Contratos. Especialista em Direito Administrativo. Mestre em Gestão de Políticas Públicas. Autora da obra “Contratos Administrativos – Manual para Gestores e Fiscais – Incluindo Sistema de Registro de Preços, RDC e Lei das Estatais”, 3ª ed., 2020, Ed. Juruá.
